城鄉中國

周其仁

上文分析的重點，是區別處理龐大的法外活動。建議一分為三：對他人以及公益無甚損害的，不妨聽之任之、眼開眼閉；對明顯又嚴重損害他人以及公益的，立法禁止、違法必究；對損害有相互性的，選個程序來“兩害相權取其輕”。

建議歸建議，現實是現實。當下可觀察到的“法制”，似乎是“非法”帽子漫天飛，但又極少落地，活活造就一片選擇性執法的“沃土”，輪到誰誰倒霉，反正總找得出一款帽子是適合的。此類“法制”，在城鄉接合部很多見。幾乎少有例外，凡城鄉間涉房涉地的領域，“非法”帽子飛舞的密度很高，留下的麻煩問題也不少。新近的一個實例，是華僑大學校長華生先生對“小產權”問題開腔，宣布“小產權”一律非法違規，并嚴辭批判允許小產權合法化的主張（見華生，“土地制度改革的焦點分歧（上）”。

認識華生很多年了，從來不知道他研究過鄉下人的土地房屋問題。不過我不知道不等于人家一定就沒有研究，沒研究也不一定就不能發表正確意見。譬如對華生的定義——“小產權房現在一般指農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”——我就沒什么不同意見。我的不同意見在兩點，其一是華生宣布的，小產權房“都是違章建筑，從而都是不合法的”；其二是他試想的，“如果農民建的所謂小產權房可以合法化”，天下終將大亂的那些推論。本周我們先談第一點吧。

為什么小產權房都是非法的呢？華生的論據分兩步：第一，“農民這么做從一開始就不可能得到‘規劃許可’。因為農民的絕大部分土地是農地，是規劃用于農業耕種生產的，肯定不能用來建房，更談不上出售”。第二，既然未得到規劃許可而建房，當然就屬于“農民在集體土地上違規自建的住宅”，所以“從法治的角度看，……都是違章建筑，從而都是不合法的”。

這里可錯大發了。容我這么問吧：中國的農民、農地、農民自蓋的住宅、可出租可出售的農房、以及集體土地、在集體土地上由農民自蓋可出租可出售的房，打什么時候開始就有的？華生先生特別鐘意的“規劃許可”，又是打什么時候才開始有的？如果前者在先，后者在后，按所謂“真正的法治”，可以高舉正月十五之法，宣判正月初一的行為“都是不合法的”嗎？

農地農房，由來已久。也沒辦法，誰讓華夏文明源遠流長？古代的事情，不說也罷，反正那老多“房契”擺在那里，就是今天有的市井之地，還可以淘換得到。遠在國人根本不知規劃許可為何物的年代，可出租可出售的房地就有了。朝廷也提供服務，否則怎么會有“白契”（未加蓋官府大印的契書）與“紅契”（明清之前稱“赤契”，蓋官府大印之契書）之別？法律也加規范，像宋朝開國之際，民間買賣房屋，“立契”之前，設“遍問親鄰”環節：“凡典賣、倚當物業，先問房親，房親不買，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易”。除此之外，購地、建房、買賣租賃抵押典當，一概自由。也不劃城鄉界限，至于是不是由此弄得天下大亂，怕要等華生先生考證了之后告訴我們。

革命以降，中華人民共和國成立，第一部重要法律就是《土地改革法》。都知道中國共產黨得天下靠農民，而動員農民靠土地改革。讀一讀這部當時由全國政協通過的法律（還沒有全國人大，尊政協通過的共同綱領為臨時憲法），大部分是如何分田分地的規定，但第30條寫得明白：“土地改革完成后，由人民政府發給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經營、買賣及出租其土地的權利。”那個時候，沒有農地、建設用地的分別，更沒有城鄉壁壘來對買賣、交易的對象劃下個三六九等之類。

這部中華人民共和國的法律，也從來沒有明令宣布廢除。后來的農業合作化、集體化、人民公社化，運動規模極大，席卷全部農村地區，卻沒有一部法律予以承認與規范。合作化時期，有一個《農業合作社示范章程》，1955年11月9日由全國人大常委會頒布，算不算法律，要問法學專家。就算是法律，里面提到的原則也只是“逐步地把這些生產資料（土地、耕畜、農具等）公有化”，并特別規定了社員有“退社的自由”，明確“社員退社的時候，可以帶走還是他私人所有的生產資料，可以抽回他所交納的股份基金和他的投資”。這是說，退出來的土地等還是農民私產，是不是還可以“自由經營、買賣和出租”，《章程》沒說可以，但也沒有說禁止。

次年，全國人大常委會又頒布《高級農業生產合作社示范章程》。高級者，社員入社的生產資料不再分紅，大家全靠勞動吃飯。其他與初級社差別不大，也規定社員有退社的自由，退出去的土地等生產資料，法律地位仍然是農民私產，也同樣未禁止私人買賣土地。

遍讀上述兩份示范章程，沒有一款提到農民住宅以及宅基地。也很自然，農家住宅連同宅基地，是“生活資料”而不是“生產資料”，本來就不屬于“社會主義改造”的范疇。土改分得住宅的是土改成果，但連房帶地，都屬于農民私人所有。至于土改未加觸動的農宅，更是私產，一般從“習慣法”，在本家、親屬、近鄰優先的準則下，買賣租賃都自由。

人民公社搞更大規模的集體化，且開天辟地實行“政社合一”體制，當算革命，但沒有一部法律，連人大常委會頒布的示范章程也沒有。1958年公社覆蓋全國，靠的是典型引路、偉大領袖首肯。后來刮“共產風”、引發饑荒，糾偏和政策調整也靠政策文件指導，無涉法律體系。這也是上世紀80年代農村改革，五個“1號文件”就能解決問題的由來。倘若人民公社也立下一部法，改起來怕沒有如此容易。

與農房農地有關的，是1961年的《人民公社60條》。開始似乎是工作方法問題，講人民公社內部管理的。但政策調整勢必涉及財產制度，于是就第一次出現了以下表述：“生產隊范圍內的土地，都歸生產隊所有”。接著又說，“生產隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣”。本來是“糾左”文件，防止更高級別的集體侵犯生產隊的利益，不料順手就把向來是農民私有的宅基地，也帶入“生產資料公有制”的框框，且“一律不準出租和買賣”。但是同一個文件，又規定“社員的房屋，永遠歸社員所有”，且“社員有買賣或者租賃房屋的權利”，“社員出租或者買賣房屋，可以經過中間人評議公平合理的租金或者房價，由買賣或者租賃的雙方訂立契約。”

本系列已經討論過如此制度安排的奧秘 （見觀察家版組2013年7月15日第46版，城鄉中國輩輶〇：“房地分離”是奇跡）。不過從上世紀60年代以來，我國農房轉讓始終沒有停止過。老鄉們也很智慧，買賣農房一般簽份“房契”了事，大家自覺不提房底下的那塊宅基地，仿佛換手的都是“懸空寺”，與下面那幅“屬于生產隊、且一律不準出租和買賣的宅基地”根本就沒有任何關系。我見過的這類房契，只標房價不提地價，其實是合并定價。至于農房出租和買賣的對象，人民公社60條就沒有限定，鄉下人、城里人、外國人、外星人，出價合理都可以！

法律限制、禁止農房買賣，是非常晚近的事情。2007年《物權法》規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法和國家有關規定”。本來財產法很根本，結果涉及農民宅基地，轉過頭去“適用”部門法和行政法規——這里那里提及“禁止城鎮居民在農村購買宅基地”，“嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”。注意，這些行政法規禁止的是城鎮居民“購置”宅基地上的農房，非購置行為，租賃50年、70年、1000年的，也禁止嗎？沒有說，也沒看到司法解釋。這也是鬧得沸沸揚揚的“小產權”問題，剪不斷、理還亂的一個由來。

至于“規劃許可”，那是2008年1月1號才開始生效的《中華人民共和國城鄉規劃法》里的規定。是的，該法說“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。問題是，全國究竟有多少個鄉、村已經完成了按法律程序通過的“規劃區”？如果“規劃區”尚未劃出來，是不是全中國所有鄉、村就不得搞建設，否則也要一律責令停止、限期改正、否則統統拆除呢？

當華生先生義正辭嚴地宣布“小產權”一律非法的時候，不知道他心目中有沒有一個大概的估計，究竟我們這個國家有多少“非法的農地農房”是在他以為可據之法出臺之前早就存在了的？那些他以為足以判人家非法的法律，到底所禁為何物？來龍去脈如何？與傳統與現實的關系又如何？不管三七二十一，東一榔頭西一棒子地美國英國香港（讀后令人滿篇生疑，我已略作辨析），完了就“非法”帽子漫天飛，算哪門子“真正的法治”呢？