by何帆

與一本書，又或一本書的作者結緣，往往出于偶然。2010年，我翻譯了《九人：美國最高法院風云》一書，引起不少讀者對當代美國最高法院的關注。書中對司法政治及大法官之間意識形態之爭的描述，頗令一些向往美式司法獨立的國人震撼。譯罷此書，我本人也心存疑問，因為《九人》畢竟是《紐約客》專欄作家杰弗里·圖賓的作品，作者雖握有“獨家猛料”，但總歸是外部人視角。我很想知道，九位大法官會怎么看待此書，是否認同“司法政治化”的說法。湊巧的是，2010年11月，我在《紐約時報》暢銷書榜單上看到了《法官能為民主做什么》一書，作者正是美國現任大法官斯蒂芬·布雷耶。 

最高法院大法官著書立說，點評個案，批評同事，在任何國家都不多見。而布雷耶不但這么做了，還成功讓這本書進入公共閱讀領域，受到市場肯定，委實不易。 

在美國，布雷耶是位非常特別的大法官。每年年初，美國總統會在國會發表國情咨文演說，總結內外形勢，暢談執政方針。兩院議員、內閣高官、聯邦法官、軍隊高層皆會到場。許多大法官因為與時任總統政見不同，或者嫌麻煩、怕尷尬，對這類重大政治活動向來“能躲就躲”。只有布雷耶風雨無阻，從不缺席。在他看來，大法官出席這一場合，是一項“非常重要的舉動”，因為這是聯邦政府的一次集體亮相。人民會在現場看到總統、議員、內閣、軍人，身著黑色法袍的法官當然不能缺位。法官的出現將表明，法院也是民主政府的重要組成部分。記者曾問他：“哪怕在座的只有您一位法官，您也會到場嗎？”布雷耶回答：“對，即使只有我一個人，我也會坐在那里，證明司法機關不會缺席。” 

有意思的是，在最高法院內部，布雷耶也是唯一一位在立法、行政、司法三個分支都擔任過公職的大法官。他在司法部負責過反托拉斯事務，擔任過“水門事件”特別助理檢察官，在參議院司法委員會當過首席法律顧問，還曾是第一巡回上訴法院首席法官。此外，他還在哈佛法學院教過書，寫過許多有分量的學術著作，如《規制及其改革》、《打破惡性循環》等。業余時間，他喜歡藏書、騎車，對建筑學頗有研究，甚至參與設計波士頓聯邦法院大樓，被稱為“最有智慧的大法官”。 

司法理念上，布雷耶傾向自由派。他支持種族平權措施，贊同嚴格限制死刑，注重刑事被告人權益，認為應當將婦女墮胎權納入憲法隱私權范疇。但在處理具體個案時，他并不純粹以意識形態劃線，反而格外注重案件事實之間的差異，試圖結合個案情形，尋找最佳處理方案。

 布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不開庭，也常身披法袍在辦公室工作。別人問他這么做的原因，他會笑著說：“穿上法袍就與政治絕緣了！”與其他同事不同的是，布雷耶對國會一直持信任、尊敬態度，認為他們是人民的代表，為人民的利益而工作，“始終在盡力做正確的事”。他承認，這是自己在那里工作時的真實體會，更是肺腑之言。有人甚至打趣說，在美國，如果還剩一個人相信國會那幫政客靠得住，他就是布雷耶大法官。也正是基于這個原因，布雷耶并不像傳統自由派大法官那樣，熱衷于通過重要案件的判決，推動社會變革。在他看來，這些事應該交給人民用選票選出的國會議員來操心，法院最好不要越俎代庖，動輒推翻立法。 

布雷耶思想靈活、開放、務實，不大受傳統教條和陳舊觀念束縛，更注重解決現實問題。在2005年出版的《積極自由》（Active　Liberty）一書中，他首次系統闡述了自己的憲法理念。“我們的憲法歷史，”他寫道，“追求的是一個切實可行的政府，一個切實可行的民主政府，一個切實可行的民主政府對公民個人自由的切實保護。”有意思的是，《積極自由》中多次出現“切實可行”和“實用主義”二詞。用布雷耶自己的話說，這是最能說明他的司法理念的兩個詞匯。 

這本《積極自由》主要針對的是同事斯卡利亞大法官倡導的“憲法原旨主義”思想。這也是斯卡利亞一以貫之的司法理念，即：法官應當根據制憲者當年的立法意圖，嚴格按照文本含義解釋憲法，不必考慮時代、社會的變遷。不過，即使是斯卡利亞這樣的原旨主義者，也并不反對社會進步。比如，他不反對性別平等，只是反對從憲法第十四修正案的條文中，直接推導出性別平等的含義。在他看來，與其從憲法里推導出超越制憲者原意的含義，還不如直接修憲。他曾在加州一次演講中說：“如果現代人想宣布性別歧視違法，可以去找立法機關??！” 

布雷耶則認為現代人根本無法從憲法條文中，推測出制憲者們的想法，更別說了解他們會如何使用這些條文。但是法官可以結合立法意圖與預期后果，靈活解釋法律。如果像斯卡利亞那樣解讀憲法，審判席上坐的應該是九個歷史學教授，而不是九位大法官，因為歷史學家可能比法律人更擅長探究制憲者們當年的所思所想。