孫萬松/文

為適應互聯網廣告業的新特點、新趨勢、新要求，國家市場監督管理總局依據《廣告法》、《電子商務法》、《反不正當競爭法》等有關法律規定，修訂并發布了《互聯網廣告管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），對2016年工商總局發布的《互聯網廣告管理暫行辦法》進行了補充和完善?！豆芾磙k法》已于2023年5月1日起正式實施。本文將梳理《管理辦法》的核心修訂內容，并為參與網絡直播營銷業務中的主體提供廣告規范化的合規建議。

一、網絡直播營銷定義及性質

網絡直播營銷活動（“直播帶貨”）是指通過互聯網站、應用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結合等形式推銷商品或服務并實現交易的商業活動。

《管理辦法》第二條第一款規定，“在中華人民共和國境內，利用網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告活動，適用廣告法和本辦法的規定”。

“直播帶貨”行為的實質目的即利用互聯網平臺向觀眾推銷商品或者服務，以實現促成交易的商業活動。在《管理辦法》實施之前，依據《廣告法》中對于廣告的定義，以及司法實踐中市場監督管理部門的觀點，一般認定“直播帶貨”屬于廣告。

二、網絡直播營銷參與主體的責任劃分

“直播帶貨”的參與主體包括直播營銷平臺、平臺內經營者、直播間運營者、主播以及主播服務機構。

《廣告法》根據廣告主體參與廣告行為方式將其劃分為廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人和互聯網信息服務提供者，并確定其應當承擔的法律責任。根據《管理辦法》第十九條規定，“直播帶貨”參與主體的廣告行為主體及法律責任劃分如下：

圖注：

三、《管理辦法》核心修訂及合規建議

1、互聯網廣告的廣告主建立檔案保存制度

根據《管理辦法》第十三條第四款的規定，廣告主自行發布互聯網廣告的，廣告發布行為應當符合法律法規的要求，建立廣告檔案并及時更新。相關檔案保存時間自廣告發布行為終了之日起不少于三年。

在平臺內經營者自行注冊賬號、開設直播間從事網絡直播營銷活動的場景下，既是平臺內經營者，又是直播間運營者。此時，平臺內經營者屬于自行發布互聯網廣告，應當承擔與廣告發布者類似的檔案管理義務。

因此，平臺內經營者必須確保其互聯網廣告檔案的建立、更新和保存符合新規定，以便在需要時進行查證和追溯，避免被市場監督管理部門進行處罰。

2、醫療和“三品一械”廣告能否以直播形式發布

根據《管理辦法》第八條規定，介紹健康、養生知識時，禁止變相發布醫療廣告和“三品一械”廣告。這一規定是《廣告法》第十九條的落實，進一步的細化。具體而言，介紹健康、養生知識時，不得在同一頁面或同時出現相關醫療、藥品、醫療器械、保健食品以及特殊醫學用途配方食品的商品經營者或服務提供者地址、聯系方式、購物鏈接等內容。

然而，需要注意的是，根據《廣告法》第四十六的規定，發布醫療和“三品一械”廣告前必須經過廣告審查并取得廣告批準文號。市場監督管理總局《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》也明確規定：未經審查不得發布醫療、“三品一械”等法律、行政法規規定應當進行發布前審查的廣告。雖然廣告提交審查時需要提交與發布內容一致的廣告樣品，但直播廣告由于具有即興、隨機、互動等特征，不能保證每次發布內容均與廣告樣本一致。因此，直播廣告存在難以取得廣告批準文號的情況。另外，上海市監局在發布的《上海市網絡直播營銷活動合規指引》中特別指出：醫療和“三品一械”廣告不適宜以網絡直播形式營銷。

綜上所述，雖然現行法律法規并未明確禁止以直播形式發布醫療和“三品一械”廣告，在直播廣告中仍需取得廣告批準文號以維護合規性。因醫療和“三品一械”廣告屬于廣告領域的強監管范疇，建議相關企業密切跟蹤監管動態，并與當地市場監督管理部門保持良好溝通，以確保直播業務的合規。

3、強調廣告主、廣告發布者對下一級鏈接的核對責任

互聯網特有的“無限跳轉、無限鏈接”的特性使得幾乎所有的互聯網廣告都可以通過包含鏈接的廣告（“前端廣告”）實現跳轉到廣告主指定的特定互聯網媒介（通常是自有網站），即鏈接到廣告主自有媒介上的內容（廣告主自行發布的廣告和信息頁面，“鏈接內容”）。這種含有鏈接的互聯網廣告通常被稱為“二跳廣告”。然而，由于缺乏法律的明文規定，對于“二跳廣告”在何種情形下互聯網廣告發布者承擔違法責任尚存在爭議。

針對這一問題，《管理辦法》新增第十八條，明確規定廣告主、廣告經營者和廣告發布者在發布“二跳廣告”時均應承擔核對義務。若未盡到核對義務，則應按照《管理辦法》第二十八條的規定承擔相應的法律責任。如果經核對后發現鏈接內容不符合相關法律法規、國家標準、行業規范和廣告倫理要求的，“二跳廣告”將被視為不符合規定，進而受到相應處罰。

在“直播帶貨”業務過程中，如果存在跳轉鏈接，作為廣告主、廣告發布者、廣告經營者，有責任審核跳轉鏈接之后的“二跳廣告”內容，以確保與前端直播廣告內容一致。我們建議建立內部審查機制，負責對下一級鏈接中的廣告內容進行核對，確保廣告內容的真實性和合法性。同時，直播前應當由專業人員對鏈接指向的網頁進行訪問和檢查，從而確認其與前端廣告相關的內容是否真實、合法。

四、結語

《管理辦法》的頒布和實施，對互聯網直播營銷業務提出了更加嚴格的監管和要求。這是一個提升自律和規范市場行為的機遇，也是為保護消費者利益提供了更加堅實的法律保障。 

因此，互聯網直播營銷業務參與主體應積極應對，不斷提升自身的合規意識和能力。對互聯網直播中的廣告行為進行全面審視，確保廣告內容真實、合法、有效。在執行廣告活動過程中，廣告主、廣告經營者和廣告發布者都應該了解并遵守相關規定，承擔相應的法律責任。在發現廣告違法違規行為時，應當及時向有關部門報告，并積極配合行政機關的監管檢查。

總之，互聯網直播營銷業務參與主體需要認真履行合規義務，保障消費者權益，推動行業規范化發展。只有這樣，才能實現市場的健康有序，提高消費者信任度，促進互聯網直播營銷業務的可持續發展。

作者簡介

孫萬松，北京德和衡（上海）律師事務所聯席合伙人。于2017年加入北京德和衡（上海）律師事務所，目前為聯席合伙人。此前供職于北京長安律師事務所，已有10年+的律師工作經驗?，F擔任上海市律師協會物業管理研究委員會委員、上海市浦東新區人民調解中心調解員，專注于公司治理、企業合規及商事爭議解決業務。