劉淄川/文

一

今年8月1日，《反壟斷法》生效六周年。國家發改委等機構所掀起的新一輪“反壟斷風暴”已然震撼登場。猶記去年，發改委對茅臺、五糧液和品牌奶企發起了大規模反壟斷調查，而今年的反壟斷風暴似乎更為來勢猛烈。這場風暴波及范圍廣泛，包括外國名牌汽車、美國高通公司、微軟公司等，都成為反壟斷調查的目標，一時風聲鶴唳。

發改委近期對媒體表示，對車企的反壟斷調查始于2011年底，對于違反《反壟斷法》的汽車整車、零配件生產企業和經銷商都進行了調查，并將根據違法情況作出處理。各方報道說明發改委的調查采取了很多形式，包括嚴厲和突然性的執法。例如，8月4日，發改委反壟斷調查小組突擊查訪上海奔馳辦事處，約談奔馳多名高管，強行檢查辦公電腦。無獨有偶，上月底反壟斷執法人員還突擊搜查了微軟在中國的四處辦公場所。如此雷厲風行的執法力度是前所未見的。

在這場風暴的影響之下，7月以來，有多款高端豪車品牌宣布了整車、配件或保養價格下調。不少車企都明確承認，降價是為了主動配合、回應國家發展改革委價格監督檢查與反壟斷局針對汽車行業進行的反壟斷調查。不過在調價后，豪車的國內售價仍然普遍高于國外市場。市場懷疑價格下調可能“雷聲大、雨點小”，而此前報道也稱，去年奶企被罰后實際降價的程度也不大。這一切也都不免讓人猜測，這樣的反壟斷風暴的效果究竟能有多大。同時還有一些人質疑反壟斷之劍的指向，認為這是對外企施壓。

在7月初的中美戰略與經濟對話中，中方曾明確承諾，“其三個反壟斷執法機構將向受到調查的各方提供反壟斷執法機構有關這些行為或交易的競爭關切的信息，并為當事人提供抗辯證據的有效機會。”

二

必須承認，一些海外名牌車輛在國內售價高于海外市場，其他一些外國產品，尤其是奢侈品，也存在類似的情況。但在任何時候，很難說價高本身就是罪，同樣不能忽視的事實是，這些品牌有著更好的品質和售后服務保障，也在國內消費者中擁有很高的品牌認同度和美譽度。價格主要應該由市場決定，由供求關系決定，對車企的反壟斷調查不應以刻意懲罰高價車企、要求其“出血”為目的，而必須要看是否確實存在橫向限制、縱向限制、濫用市場支配地位等涉嫌壟斷的行為。即使是一些車企單純因為享有競爭優勢而有較高的市場份額，擁有了市場支配地位，這本身也并不能構成認定壟斷的理由。

根據過去兩年的經驗來判斷，可以說，如果反壟斷機構對外國車的調查出爐，很可能有車企被認定為縱向壟斷。去年8月6家奶企受到發改委反壟斷調查，就是被認定限制經銷商售價，總共被罰約6.7億元。

相對于橫向的所謂“合謀”、即競爭廠商之間達成的協議來說，縱向協議存在的證據通常不那么隱秘，比較容易調查，所以反壟斷機構更喜歡從這一點開刀。通常在學理上說，縱向協議是指有買賣關系但沒有競爭關系的上下游的企業之間達成的協議，可能帶有限制或者排除競爭的效果。但并非所有縱向協議都是壟斷，因為汽車制造商通過這種協議在價格、零部件供應等方面對下游經銷商所規定的約束，也很可能是為保證服務質量、品牌形象等目的。

美國的“芝加哥學派”經濟學家認為，這種協議是為了增加上下游企業之間的共同利益，從而能夠增加社會的總財富，是應該予以肯定的。比如說，協議規定經銷商在遵守協議時可以獲得一定的獎勵，那這就可以提高經銷商的積極性，促使它們優化銷售渠道和產品的品牌維護，同時這種協議提升了銷售的穩定性和可預期性，減少了不確定性從而降低了生產商的運營成本。

所以國際上對縱向協議通常抱著比較謹慎的態度，通常認為只有上下游企業擁有很強的市場支配地位的時候，縱向協議才會產生限制和妨礙競爭的效果。例如，歐盟委員會曾經在1997年表示：“在競爭性的市場上，縱向限制產生的反競爭作用是無關緊要的。”

所以，調查機構在確認壟斷時，必須考慮到企業市場份額等因素，其是否真有市場支配地位并濫用之，上游企業所設置的高價，是不是能夠而且真正起到了限制市場競爭，從而損害了消費者福利的后果，而不是把任何售價限制都視為壟斷。但是在目前為止的反壟斷調查中，包括去年對奶企的調查中，市場占有狀況這個因素都沒有得到執法者足夠充分的考慮。當然，由于中國反壟斷法本身對縱向協議規定得比較簡略，沒有就市場占有等方面提出要求，所以這么做并沒有不“合法”的問題，但這么做究竟是否“合理”，包括法律的條文是否應該繼續豐富和增加限定，增加對縱向協議的豁免規定，是未來應該考慮的課題。

三

必須看到，中國反壟斷法出臺較晚，反壟斷調查及處罰的歷史還較短，因此政府機構對《反壟斷法》的解讀與實施都應具有連貫性和一致性，以使車企對于是否違法形成明確預期，而不是過度受制于反壟斷部門的自由裁量權，從而為了單純的“示好”目的而選擇性、暫時性降價，因為這恰恰可能意味著行政、司法力量扭曲價格機制的可能性。

動輒以調查來壓迫降價，可能進一步助長各類企業在政府調查機構面前畏首畏尾的局面，不利于政府與企業關系的革新。而且名義價格的降低還是可以通過其他環節來彌補，因此現實效果可能并不大。

必須明白的是，只要反映了市場真實的供求狀況，價高本身不能成為反壟斷的理由，否則很可能形成懲優獎劣、懲罰產品與經營模式創新的逆向激勵機制?！斗磯艛喾ā凡⒉恢皇且徊繖嗔Ψ?，同時也是權利法，國家行政權力的行使必須同時受到法律的約束，克制過度和不當的干預。

而且，反壟斷工作應認清輕重緩急，把重點集中在消費者怨氣最大的領域上。在怨氣不大的領域，只要嚴格保障消費者權益保護法的實施，以消費者主動維權即可?！斗磯艛喾ā范嗄昴ヒ粍?，如要對消費者福利起到最大效果，還是應該砍到行政壟斷這塊“硬骨頭”上面?！斗磯艛喾ā分员环Q為經濟憲章，就是因為它不僅規范競爭秩序，更重要的是界定政府與市場之間的邊界，抑制行政壟斷。市場競爭中形成的壟斷往往帶有利弊互現的效果，不能一概而論，但行政壟斷造成的效率損失在經濟學上基本是沒有爭議的。

四

中國反壟斷執法的歷史還相當短，而在這有限的歷史中，反壟斷執法一直是由政府主導的?，F在的問題是，能否讓消費者和處于市場競爭中的企業，成為反壟斷的啟動者和重要的行為主體，能不能讓消費者、競爭企業（或者加上反壟斷執法機構）向法院提起訴訟，成為對壟斷的主要治理機制。

從全球角度看，美國是全球反壟斷法的鼻祖，自1890年出臺《謝爾曼法》以來，在其已有100多年的反壟斷歷史中，私人訴訟曾經長期是推動反壟斷的主要力量。傳統上，德國、日本等大陸法系國家更強調以行政機構來反壟斷，然而近年來它們也在逐步靠近美國實踐，擴展原告的范圍，賦予私人提起反壟斷訴訟的權利，更強調法院在反壟斷治理中的角色。

訴訟的作用為何重要？首先是因為《反壟斷法》本身很抽象，其很多規定都具有模糊性，例如，何謂“不公平的高價”，何謂“公共利益”等，都存在廣闊的解釋空間，如果標準模糊不清，就必然導致執法機構的輕率定性，縱容執法者濫用其手中的職權。而且，每起壟斷的具體情節都是不同的，只有在訴訟過程中，在雙方的抗辯中，才能為這些概念尋找到清晰明確的邊界，并適用到具體的案件之中。而且在引入法院作為一個中立的裁判者之后，控辯雙方實現了博弈格局的平衡，從而避免了一方以反壟斷為名而試圖假公濟私，實現其他目標。

當然也要承認，在中國要讓反壟斷訴訟成為主要途徑，也存在很多現實的約束。因為壟斷企業通常是大企業，所以普通的公民和企業搜集與調查其違反競爭秩序證據的能力非常有限，而法院本身又很難扭轉訴訟雙方這種能力的失衡。尤其是涉及行政壟斷時更加難辦，整體上缺乏獨立性而受到過度行政干預的法院，也難以保證做出公平和不偏不倚的判決。

相對來講，作為反壟斷執法者的行政機構與壟斷企業之間的力量對比更為平衡，所以，在一定時期里，在法治建設還有待進步的情況下，中國還將主要依靠政府部門來反壟斷。但執行反壟斷調查的行政機構必須遵守一套合理規范的內部程序，從而保證調查的中立和客觀，保證其公平對待不同領域的反壟斷訴求，投入的資源和精力與壟斷的嚴重程度、競爭損害程度相符合，同時必須賦予被調查者以充分的抗辯權，以及對不當的調查結果尋求救濟的權利。同時，建立對反壟斷調查的司法審查機制?？傊?，雖然政府執法機構仍將是反壟斷的主體，但應時刻警惕其陷入各種“管制俘獲”之中。

五

在美國，在上世紀后半期新自由主義經濟學興起之后，傳統的反壟斷司法實踐遭到了極大挑戰。“芝加哥學派”經濟學家，如加里·貝克爾、米爾頓·弗里德曼等猛烈抨擊乃至全盤否定反壟斷，以至于一度難以找到支持反壟斷的經濟學家，美聯儲前主席格林斯潘曾說：“整個反壟斷制度都需要徹底檢討”。

經濟學家的批判雖然沒有讓美國政府徹底放棄反壟斷，但是讓反壟斷執法不再那么教條，必須開始對具體壟斷的經濟效率影響進行計算和判斷，實行彈性化的執法。反壟斷的價值取向也從最初單純的保護消費者利益、扶助中小企業、維護自由競爭秩序等，轉向了對提升整體經濟效率的強調。這些都代表著國際反壟斷趨勢的大方向。

壟斷是一個復雜的經濟現象，有的壟斷雖然在形式上符合法律所規定的要件，但并不帶有損害整體社會福利的效果，如生產的集中可能代表了規模經濟效益的需要，而資金和技術更為雄厚的企業才能維持持續的創新，同時維持相對于別國企業的長久競爭力。所以就需要執法者從形式判斷走向實質性判斷，具備更高的法律素質和經濟分析能力，以免反壟斷誤傷那些產生經濟效果的廠商協議或安排。

也就是說，無論是行政機構還是法院，都必須了解行業現狀，具備專業的經濟分析能力，有效測度壟斷行為對市場的具體影響程度，然后才應該就是否構成壟斷或限制競爭行為得出結論。政府并不是全知全能的，無法判斷多高的價格、多大的市場占有率是合理的，而政府試圖通過干預微觀企業的定價與彼此之間的協議來實現對市場的“糾正”，往往是一種“理性的自負”。這就是在認識反壟斷問題時，必須始終牢記的經濟哲學基礎。

反壟斷風暴還在猛吹，固然伐毛洗髓，但是也往往泥沙俱下、玉石俱焚，尤其是在風暴前進的道路上，如果缺乏來自私人主體的有效制衡，往往帶來一系列不利的后果，尤其是損害企業經營自由、懲罰競爭優勝者、澆熄企業創新熱情等等，也可能破壞一國商業環境的聲譽和影響外資的流入。如果能把反壟斷變成一種日常、多方參與的課業，政府提供基本的法律治理框架，扮演中立的“守夜人”角色，更多鼓勵消費者、企業、行政機構和法院通過互動的、有序的博弈來治理壟斷問題，這種和風細雨式的常態化反壟斷，或許對于經濟的可持續發展和消費者福利提升更長遠有利。