經濟觀察網 易憲容/文 最近，國土部召開發布會，公布2011年房地產用地管理調控等情況。而如何解決好“小產權房”問題則成了今年土地管理調控的重點。那么，“小產權房”為何有問題？是市場的使然，還是法律制度缺陷的結果？如果是法律制度的缺陷，那么僅僅依靠現在的法律制度能夠解決這些問題嗎？而且，“小產權房”的清理一定會涉及到巨大的利益關系調整，如果處理不慎，是否會引發更大的社會問題?

一般來說，所謂的“小產權房”，它實際上不是一個現行法律上的概念，它是在農村集體土地不可交易與轉讓的情況下所建造的進入市場交易的住房的簡稱。因此，“小產權房”的問題最為重要的是既有法律制度缺陷。它的引發是由于整個房地產市場的暴利、高房價及許多人無支付能力進入正規的商品房地產市場。在錯綜復雜的利益關系糾結下，“小產權房”市場的擴張越來越大，所面臨的問題也就越來越多。對于當前的“小產權房”，如果不能夠盡快出臺政策做個了斷，那么其所帶來的問題將會越來越大，利益關系沖突也會更大。

要化解當前全國普遍存在的小產權房的問題，得從當前根本的土地制度安排入手?，F行中國土地政策的法律源頭是《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）。比如，《憲法》規定，城市的土地歸國家所有，農村的土地歸農民集體所有，國家只有出于公共利益的需要才能對農地實行征收或征用。并且只有城市土地才能夠交易與轉讓，農村的集體所有的土地只可用于農業生產使用，既不可交易也不可轉讓。

從《憲法》對土地的規定來看，有以下幾個問題值得思考。

一是城市土地歸國家所有，也就意味著城市土地最終所有權為全體中國公民所有。土地是公有的。無論是人大，還是中央政府及地方政府都只能以一級又一級代理人來行使土地的權能。既然現行土地制度形成一條比較長的委托代理鏈，那么這種制度如何來保證在這樣長的委托代理鏈中代理人不侵害委托人的利益。即國有土地所有的權能是否為全體中國公民服務與所有，同時全體中國公民能否有權分享國有土地各種權能所產生的成果。這就成了當前中國土地制度面臨的最大問題。實際上，地方政府不僅主導了當地土地各權能的使用與變更，而且往往土地管理代理人成了土地的終極所有者。這種土地產權缺陷必然會導致地方政府大力擴張土地交易的規模，極力地希望在自己手上短期內把其所管理的土地交易出去。

二是按照《憲法》，城市土地是國有，農村土地由農民集體所有。從文字上來看，城市與農村的土地邊界是十分確定的，但是由于農村的集體土地既不能出賣，也不可轉讓，這不僅從根本上剝奪了集體土地的基本權利，也使得農村土地最終所有權實際轉化為國家所有，農村與城市土地權利的邊界實際并不確定。而這種土地權利邊界的不確定就為土地管理代理人即地方政府提供了侵占農民土地利益的制度基礎。由于土地的權利邊界不確定及地方政府把農民集體土地變更為城市土地是一本萬利的事情，城市邊界的快速擴張成了各級地方政府最為普遍的行為。也正是在這種城市土地擴張的過程中，不僅是以侵害農民利益為代價的，而且也讓城市周邊的農民擴展集體土地的權能成為一種示范。在這個過程中，城市周邊的農民不僅可以把土地轉讓給政府獲得暴利，而且也可以試圖突破現有農村與城市土地的邊界而獲得暴利。實際上，也是用另外一種形成來侵害公有土地。

三是這里的“公共利益”是指什么？它又是通過什么方式來確立的？這些都是相當不明確的。一般來說，“公共利益”是指整個社會全體公民的共同利益。比如說，在城市化過程中，交通、能源、水利等基礎設施的建設，或政府給整個社會提供的公共品等。這些都是以基礎設施公共服務的方式提供給大眾。實際上，在一個價值多元化的社會里，公共利益并非僅是一個抽象的概念，它應該是社會各階層通過公共政策反復博弈利益均衡的結果。這樣才能夠體現出公共利益的正當性、合法性及公共性。實際上，由于《憲法》中這種公共利益不確定或界定不清，從而使得各地方政府能夠濫用權力，借助于公共利益之名征收農民集體用地來滿足非公共利益的目的，即早幾年所謂盛行的“經營城市”。也就是說，既然地方政府能夠突破現有的法律制度來經營城市，通過掠奪農民利益來謀取暴利，那么持有不可交易的集體土地的農民也有其生財之道。不少農村集體土地的持有者也紛紛開始經營所持有的不可交易的土地。“小產權房”就是在這樣的背景下應運而生的。

此外，由于各地方政府把“經營城市”作為其謀利的重要工具與手段，因此，其發展房地產市場不是把增加城市居民的住房福利條件為目的，而是以如何要讓土地財政最大化及土地溢價最大化為目的。在這種背景下，必然會導致中國房地產市場功能紊亂，住房投機炒作盛行，城市商品房價格快速推高，并把絕大多數以消費為目的的城市居民擠出正規的商品房地產市場（因為他們沒有支付能力進入這個市場）。在這種情況下，這些沒有支付能力的城市居民只好轉向具有較大制度風險的“小產權房”市場（這里不包括后來小產權住房市場發展之后進入這個市場的投機炒作者）。不同城市的住房價格越高，那么被擠出正規住房市場并冒著制度風險轉向這個“小產權房”市場的人就越多，這些城市的“小產權房”市場也就越是發達。

因此，面對當前小產權住房錯綜復雜的利益關系，要化解這個問題，并非僅是指責農村土地違法建造小產權住房、指責小產權住房購買者在住房權能沒有界定清楚的情況下冒著大風險進入這個市場。而是要理解這種行為是一種特殊背景下的產物，是政府錯誤的房地產政策及土地政策的產物，所以，要解決小產權房的問題并非僅以“一刀切為違法”的方式來處理，而是要針對這種背景找到一種合適的解決辦法。即對小產權房的解決要做到有理有節。遏制什么行為，保護什么行為都須有清楚的界定。

也就是說，當前的小產權住房的問題首先是一項土地公共政策的問題。就是政府要通過公共決策的程序來檢討當前土地法律法規和重新確立住房市場的土地公共政策，其中包括界定土地的基本權能，確立城市與農村的基本邊界，平衡住房土地市場各當事人的利益關系，保護絕大多數農民及城市居民的根本利益不受到侵害，保證全國每一個公民的基本居住權得以分享，保證全體中國公民能夠分享中國城市進程中土地溢價的成果等。只有在這個基礎上，才能對小產權住房的問題有一個透明化的公平、公正的解決問題的基礎。

以此法律制度為基礎，政府需要對當前國內“小產權房”進行全國性普查?？纯串斍叭珖降状嬖诙嗌傩‘a權住房，這些住房持有者是誰，住房交易的價格是多少，這些住房的價格又是如何變化的等，對全國的小產權房要有清楚、透明、全面的信息。在小產權住房普查的基礎上，政府還要全國的小產權住房細化與分類，并找到一條明確的時間界限（比如說，以2007年12月31日為界），之前的小產權住房在繳納一定的土地出讓金之后可轉化為普通商品住房，之后的小產權住房則界定為非法產品，其或是取締或是通過政府以成本價收購轉化為保障性住房。這樣既可讓違法者無利可圖，也不會出現法不責眾。

可以說，現在到了對小產權住房了斷的時候了，其拖得時間越長，相應的利益越是會糾結，可能面臨的問題就會越大。而且由于小產權住房已經形成了一個龐大的市場，涉及的利益關系也十分廣泛，如果對小產權住房處理不是有理有節，它也將引發更大的社會矛盾與沖突。

作者系中國社會科學院金融研究所研究員