民間行業商會的合法性困境

為什么是民間行業商會

隨著最新修憲和《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》(“非公經濟36條”)的新鮮出爐，中國本土的非公有制經濟的發展，在法律和政策環境上，都得到了空前改善。但這僅僅是從分散的非公經濟主體角度而言。當這些分散的個體作為某一行業從業者或某一利益集團的一員時，卻必須通過選擇或參與一個或數個行業性社會中介組織來表達和實現他們共同的利益訴求。換言之，如果他們的這種集體自治行動缺乏相應的法律和政策保障，則單個的個體經營著所獲得的直接利益，很可能因為外部制度成本過高而受到不同程度的侵蝕。尤其當國有企業和外商投資企業的集體行動能力遠遠高于個體私營企業時，這種可能性就依然是一種殘酷的現實。

本文所要討論的民間行業商會，特指那些作為各級工商聯(總商會、商會)集體會員存在，卻尚未獲得社團法人資格的同業組織。它們實際上是行業協會，但因為找不到行業主管部門或不愿意加入那些已有的官氣十足的行業協會，而投奔到擁有160萬個體私營企業主會員的各級工商聯。然而，在民政部2000年(41號文)《關于重新確認社會團體業務主管單位的通知》中，各級工商聯卻被排除在主管單位名單之外。因此，它們雖然具備行業協會的社會合法性，卻不具備行政合法性和法律合法性。

盡管在“非公經濟36條”的第14條“大力發展社會中介服務”中要“按照市場化原則，規范和發展各類行業協會、商會等自律性組織”，以及其第34條“加強對非公有制經濟發展的指導”中“要充分發揮各級工商聯在政府管理非公有制企業方面的助手作用”，但我們很難體會到明確工商聯作為行業主管單位并大力發展民間行業商會的政策取向。因此，民間行業商會依然要在社團合法性的困境中無期限地掙扎。

筆者曾經研究過那些基本上是“二政府”性質的行業協會，也贊成通過取消限制競爭的雙重審批制度，以增量發展來推動行業協會存量的改革。但現實讓人失望，除了溫州有幾家像樣的行業協會外，大量的行業協會都死而不僵或僵而不死?？墒钱斘易罱袡C會近距離接觸行業商會后，才深深后悔居然忽視了這一大塊金礦。我初步斷定，如果行業商會的合法性問題一旦解決，我國行業組織的發展將真正進入質變的階段。增量帶動存量的漸進性改革模式將再一次顯靈。

民間行業商會的發展狀況

在二十多年的市場化改革過程中，民營企業的數量和規模都發生了巨大的變化，民營經濟已占半壁江山。當許多民營企業不認同已有行業協會，想自發建立行業協會而又被行業主管部門以“一地一業一會”為由拒絕在外的時候，各級工商聯伸出了橄欖枝。后者在執行原先的統戰性政治功能的同時，開始復活其民間性和經濟性功能，即以成立行業商會的方式給這些完全自下而上組建的行業組織提供生存和發展的機會。而這種新的制度安排主要來源于中共中央1991年的15號文件，該文件認可工商聯“在縣、鎮試點中，應選擇非公有制經濟成分為主的、零星分散的、政府部門不易照顧到的行業”，組建同業公會(顯然是拾遺補缺！)。但之后在2002年新通過的“中國工商業聯合會章程”第24條中更是明確“工商業聯合會可按行業設立同業公會或同業商會等行業組織，同級工商業聯合會是其業務主管單位?！?

據中華全國工商聯會員部的介紹，從1991年開始到2002年底，工商聯系統的行業商會共有3600余家，到2003年底，則發展到4057家，2004年第3季度已達4975家，2004年底已超過了5000家?？梢娊陙淼陌l展速度驚人！在這些行業商會中，80%建立在縣鄉一級。其中，縣級2189家，鄉鎮級1020家?，F在全國31個省市自治區，除西藏外，都有工商聯的行業商會。按照國家統計局的行業分類標準，在16個門類、92個大類中，73個大類有工商聯的行業商會存焉。全國工商聯也已經掛靠了15家全國性的行業商會。

但目前工商聯下屬的行業商會，只有2000家商會已在民政部門登記注冊，仍有60—70%的商會還沒有取得獨立的社團法人資格，仍然屬于工商聯系統的內部組織。根據國家規定，工商聯屬于不需要在民政部門登記注冊的特殊社會團體，因此其二級團體會員也自然無需去民政部門注冊。但不取得獨立社團法人資格，這些行業商會在實際運作中面臨著許多障礙，如刻公章、銀行開戶以及開發票等都只能走“曲線救會”的辦法。而不能完全取得行政合法性的原因，主要就是上述不承認工商聯為行業主管部門的文件。那2000年前已經注冊的2000家行業商會雖然成為幸存者，但在年檢時也困難重重。而此后成立的行業商會卻隨時面臨被取締的危險(2002年南昌市的一家摩托車商會即未能幸免)。

盡管有些省市地方政府，如杭州、河南、安徽、湖北、湖南等，實際上已根據市場經濟發展的需要，正式下文授權工商聯充當行業商會的業務主管部門，并同時要求地方民政部門給予其注冊登記。但行業商會的合法性危機遠為解除。就連行業商會發展得比行業協會好得多的廣東省，在省政府即將提交省人大審議的《廣東省行業協會條例(草案建議稿)》中，也明確規定“在縣級以上同一行政區域內不得重復設立業務范圍相同或者相似的行業協會?！痹摋l例一旦通過，則200余家與政府嫡系行業協會相互競爭的本來就存在合法性危機的行業商會將生死未卜。

民間行業商會動了誰的奶酪

根據一份調查報告，我們可以主要歸納民間行業商會與官辦型行業協會的差異如下：

第一、在生成途徑上，前者是自發的自下而上地組建；后者則基本由政府主管部門自上而下地衍生或指導建立。

第二、在會員構成上，前者以民營企業為主，多數屬于同一細分行業或生產同類產品的中小企業，有的還屬于農產品生產購銷企業；后者則多為國有企業或較大型的混合所有制企業，屬于同一綜合性行業領域，且以制造和服務業為主。

第三、在隸屬關系上，前者由工商聯指導或屬其二級組織，大多尚未取得社團法人資格；后者則多數隸屬于政府經濟部門，具有社團法人資格。

第四、在領導成員的產生和組成上，前者多由會員民主產生，為行業精英領銜；后者則由政府主管部門推薦，多為政府分流或離退休人員擔任；

第五、在主要功能上，前者看會員的臉色，能夠及時收集匯總民營企業的訴求并反映給政府，注重維護企業會員的整體利益，并通過開展行業自律求得公平競爭的環境，提供的是服務；后者則主要看主管部門的臉色，在政府的授權和委托下，承擔部分行業管理(管制)職能，基本靠的是尋租。

第六、在工作機制上，前者靈活而有效率，后者更官僚化。

此外，民間行業商會之所以青睞工商聯，除了工商聯的衙門作風較淡外，還有兩點原因：一是按工商聯的章程，工商聯可以“做工商界代表人士政治安排的推薦工作”(即政協委員等)；二是作為總商會，工商聯可以提供各個行業商會之間相互溝通的平臺。這兩點都是政府行業主管部門所不具備的競爭優勢。

由于上述種種差異，講求實際的民營企業當然不愿意加入官辦的行業協會做“鳳尾”，而更愿意另立地盤做“雞頭”。由此必然存在同一行業內行業協會和行業商會相互競爭的局面。如“全國工商聯美容化妝品商會”與“中國美容美發協會”、“廣東省工商聯鰻魚商會”與“廣東省鰻魚協會”、“重慶市工商聯餐飲商會”和“重慶市飲食協會”之間就爭奪會員和政府采購關公方面展開“肉搏”。結果都是前者取得勝利。這種例子不勝枚舉。

最近筆者到某個直轄市就行業商會的問題進行調研，在與其市經委下屬的行業協會座談時，的確有一股老氣橫秋之氣撲面而來。據介紹，該市經委屬下的行業協會幾乎一大半都癱瘓了。該市的一家化工協會長達十多年沒有開展任何活動，當有民營企業加入要組建新的化工協會時，卻因老會長不愿出面注銷老協會而折騰數年未果。

因此行業商會的攻城掠地肯定侵犯了眾多行業協會，尤其是那些靠政府行政權力資源而一息尚存的行業協會。而如果行業協會的會員大量流失，也勢必危及到那些掌握著許多不合理行政權力，并通過下屬行業協會尋租的政府主管部門的利益。在中央一級，由于經貿委解散，它原來主管的十大行業總會被不合適地掛到了國資委，這個問題還不是很突出。但在許多省市一級，經委、商委等還保留著，尤其在經委下還設立了眾多相應的行業管理辦公室，利益之爭在所難免。

這就不難理解，雖然行業商會的“入侵”有鰻魚效應，可能觸動行業協會的神經末梢，并奮力反擊，從而盤活存量，最終整合增量，但由于雙重管理體制和一業一地一會原則的合法性來源于眾所詬病的《社會團體登記管理條例》，所以行業商會還很難走出合法性困境。

出路在于立法

其實，就行業協會的改革，中央和不少地方政府都在努力推動。1997年國家經貿委就開始試點，要求四個試點城市下放六大職能。新世紀以來，先后有上海立法推出行業協會發展署、深圳推出行業協會服務署，企圖將原先分散在各政府行業主管部門的行業協會審批權集中到沒有直接利益瓜葛的綜合審批機構，在行業主管部門和行業協會之間建立一道“隔火墻”，同時嚴格限制政府官員不得在行業協會兼職。

還有的地方政府(如廣東)更進一步在行業協會立法草案中將政府行業主管部門對行業協會的審批職能轉化為業務指導，由此虛化主管部門的直接干預。

與此同時，有一些地方政府開始明確允許行業組織之間競爭和承認工商聯作為行業組織主管部門，如杭州市在《關于促進行業協會改革發展的若干意見(杭政函〔2004〕78號)》中寫道“對同一名稱的行業協會,本市只設立一個。允許不同行業協會的服務領域有所交叉。企業可以根據自身的需要自愿參加多個行業協會?！忻裾肿鳛樯鐖F登記管理機關，依法行使對行業協會的設立、變更、注銷的登記和備案，對行業協會實施年檢和監督檢查。行業協會業務主管單位負責對產業發展、行業規范等的業務指導和監督；市工商聯作為行業商會、同業公會的業務主管單位，要更好地發揮其在推進民營經濟發展中的作用；行業商會、同業公會要依法進行社團法人登記。政府相關部門和其他相關單位要加強對行業協會的監督、指導，共同促進行業協會的健康發展?！?

可見，近20年的改革實踐以及所有這些立法和政策的邊際創新，都為中央層次專門的行業(商)協會立法或進一步的改革政策奠定了基礎。共和國總理說今年是改革年，筆者因而斗膽建議，國務院是否可以考慮在年內出臺一部《行業(商)協會暫行條例》，在條例中明確規定行業協會服務署和工商聯等一類的綜合性的機構作為行業(商)協會登記的前置審核部門，同時允許在一業一地內并存兩到三家不同名稱的行業(商)協會。

這種立法模式的目的在于建立一種類似日本和韓國的中間型(公、私法混合型)行業協會管理體制，即行業協會處于政府與企業的中間環節，它既強調行業協會獨立的民間組織地位，同時也會協助政府完成一定的行業管理任務。這種模式在一定程度上借鑒和吸收了緊密型(公法模式)和松散型(私法模式)體制的有益做法和成功經驗。如日本商工會議所的入會制度基本上實行的是英美式的自愿入會制度，但同時又要求特定工商業者每年度到所在商工會議所登記即年檢，這又是大陸式的做法?？梢哉f，它在組織設置上與英美國家相同，而在與政府密切合作方面又與法德國家相似。日本行業協會一般都把公眾利益和企業利益放在同等重要的位置，正是這種特殊的定位，使其既具有民間基礎，又具備一定的權威性。

總之，通過立法或政策創新使民間行業商會獲得社團組織的合法地位，其最終目的不僅僅在于增添了一個主管單位，而是邁出的這一小步，有可能在不久的將來，使中國能夠跨出建立與國際接軌的行業組織管理體制的一大步。

在國內市場競爭秩序混亂和國際經濟競爭日益加劇的現實挑戰面前，加快行業協會管理體制的改革應該是執政黨和政府的一種歷史使命