經濟觀察報 張偉/文 經修訂的《刑事訴訟法》將于2013年1月1日起正式施行。作為落實《憲法》中“尊重和保障人權”條款的程序性法律，刑事訴訟法的修改特別體現了司法改革的內在理路：試圖以謹慎、漸進主義的方式建立起法律人共同體分享司法權力的訴訟模式。

正如有學者所說，我國的刑事訴訟的調查取證模式逐漸由“單軌制”朝向“雙軌制”變化：所謂“單軌制”即刑事訴訟中的調查取證由國家公權力機關絕對控制。也就是從偵查、審查起訴到審判階段，國家的司法權力占據絕對主導地位；而“雙軌制”則是指在刑事訴訟活動中，引入律師這一對抗制因素作為犯罪嫌疑人、被告人的幫助者與國家司法權力進行對抗，從而更好維護他們的合法權益。

本次刑訴法的修改鮮明地體現了這點。1997年生效的刑事訴訟法將律師介入刑事訴訟的時間限定在審查起訴與審判階段。而一般認為，到這兩個階段偵查機關已經全部準備就緒，律師介入后大多也就是走走程序，“他們假裝發表辯護意見，公訴和審判機關假裝在聽”，辯護的效果也就顯而易見了。

新刑訴法盡管將律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，但并沒有賦予律師完整的調查取證權。新刑訴法第四十條就偵查階段律師調查取證的范圍限定在三個方面，即對犯罪嫌疑人不在犯罪現場、是否達到刑事責任年齡、是否具有不負刑事責任的精神病。在實踐中，刑事責任年齡一般以從公安部門調取戶口信息來確定，因而對辯護律師來說其難度并不大；而犯罪嫌疑人的精神狀況，與之會見的律師可以通過語言交流加上自己日常生活的經驗也是容易作出初步判斷；而至于是否在犯罪現場的有關證據則有賴犯罪嫌疑人在與律師會見的過程中提供證據線索。

值得注意的是，正是由于律師在偵查階段通過會見等方式所獲取的更多是證據線索，但針對這些證據線索而開展的調查取證權利卻并沒有明確賦予律師。新刑訴法為對偵查階段律師調查取證權弱化作出補償，同時規定了“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽”。由于律師尚未取得完全的調查取證權，在該階段獲取的證據線索要么留待審查起訴或庭審階段自行調取或者申請檢察院和法院調取。

如果辯護律師想在偵查階段就有效地為以后的審查起訴及庭審做準備，其調查取證的功能將有可能轉移給第三方機構來完成。因而，新刑訴法這些規定的目的看似是賦權，實質還是把辯護律師的權利限定在“法律顧問”的范圍內。這也是為了在刑事訴訟的偵查階段引入“局外人”律師以法律文書的形式就偵查機關的違法行為作出糾錯，顯然更為可控。

作為法律服務市場上的服務提供者，以“理性人”分析律師要想獲取更大的訴訟收益，在自己調查不能或者過于耗費時間精力的前提下，將很有可能把證據線索提供給第三方機構予以調查。新刑訴法卻并未就來自第三方調查機構的證據作出置評。同時，可以預見，如果律師將這些證據線索提供給第三方調查機構予以調查，由此產生的費用應該由誰來承擔呢？如果該費用涵蓋在律師費中，那就有必要對限制律師收費的規定予以修改。否則，依照舊刑訴法律師介入偵查階段的收費標準，在新刑訴法中增加律師服務內容的情況下，對律師的激勵顯然不太大。如果律師怠于采取更加積極的訴訟行為，新刑訴法給律師賦權的社會效果將會受到削弱。同時，鑒于目前第三方調查機構并未獲得立法的認可，其調查取證的行為大多游離在灰色地域，例如侵犯公民隱私、甚至脅迫證人以獲取證言等等。為在未來建立起更有科技水平、中立的第三方調查機構，有關立法機關就應適時啟動對該種調查機構、調查人員的準入制度進行研究以及頒行相應的規范制度。

在目前的情況下，律師為了將來自第三方調查機構的證據予以適法、適格化，必然會以律師提交證據的名義（或專家證人的名義）在法庭舉出。而這將有可能形成證據的突然襲擊，從而加重偵檢機關的辦案難度，自然不可避免地將會導致辯護律師與偵檢部門的緊張關系。因而，律師調查取證權的完備，需要建立相應的證據開示制度。由此延伸，不斷建立起來的控辯式、當事人主義的刑事訴訟模式為提高辦案效率的“辯訴交易”就水到渠成了。

同時，作為對抗制因素的辯護律師，在偵查階段即介入有可能會遇到偵查人員的強烈反彈：以前他們可以采用內部糾錯機制來防范濫權以及刑訊逼供等非法措施，現在要面對來自律師的監督，其心理接受需要過程。因而，在新刑訴法生效后，律師為更好維護當事人的合法權益以及保護自身，在偵查階段介入后，應保持最大限度的克制和謹慎，以避免落入《刑法》第306條關于律師偽證罪的陷阱。

（作者為律師）