薛兆豐：反壟斷問題的深湛和困難

王教授略顯驚訝：“知識？你是說知識？我們在反壟斷法問題上已經掌握了大量知識。在場很多人都是法律專家。我們有知識，但我們還要去訓練。我們需要訓練出大量法律人才，來進行反壟斷法的執法?！?/FONT>

我是有備而來，而王教授則舉重若輕。這一問一答，寥寥數語，生動凸現了兩大反壟斷觀念的核心分歧：一方認為反壟斷執法者對市場機制運行缺乏認識，遑論動手調節；而另一方則認為經驗和知識已大致具備，缺少的主要是鋪開的行動。從那天起，我便醞釀寫一個系列專欄，扼要地解釋我對歐美“反壟斷現象”（包括其理念、模型、條文和司法實踐）的認識和理解，以及我對王教授那句提問所蘊含的重重困惑。

這是一個反壟斷學人的認識、理解和困惑，是一己之見，但它并非無中生有。三個與反壟斷理論和實踐緊密相關的經濟學學術傳統，深深影響甚至塑造了我的認識、理解和困惑。它們是：強調非均衡下市場動態發展過程的奧地利經濟學派（Austrian School），強調考察真實世界約束條件的芝加哥經濟學派（Chicago School），以及強調個人利益對組織行為有決定影響的弗吉尼亞經濟學派（Virginia School）。過去大半個世紀，這三個學派都為反壟斷思想作出了里程碑式的貢獻。

1890年7月2日，美國通過“謝爾曼反托拉斯法案（Sherman Antitrust Act）”。它被普遍視作以政府主導的反壟斷政策的始點。經過117年，后續的法規和由此引發的訴訟、控辯雙方竭力提供的證據、各級法官精心磨礪的判詞，還有學者炮制的分析研究，使“反壟斷”成為一個普遍的政治經濟現象，也成為占據法學院圖書館一角的龐然巨物。

要以專欄形式，探索這個龐然巨物，應如何是好？讓我把鏡頭的視角調到最廣、焦距調至最長，把五花八門的“反壟斷違法（antitrust violation，或曰罪名）”一分為二，并把紛紜復雜的爭議概括為五個根本問題，從而說明反壟斷為什么仍是一個深湛和困難的課題。接著，我將運用上述三個學派的思想工具，針對上述兩類“反壟斷違法”所涉及的各種商業行為，圍繞上述五個根本問題，輔以真實案例和理論模型，作陳述、解釋和權衡的嘗試。

一般地，規制市場競爭的法律統稱“競爭法（competition law）”。在美國，盡管謝爾曼法案本身并不僅僅針對“托拉斯”這種商業組織形式，但由于它最早，深入人心，所以它和后續的法案都稱為“反托拉斯法（antitrust law）”。而在當代中國，則先有1993年的《反不正當競爭法》，后有1997年的《價格法》，而它們的有關條文和立法精神，無疑將會延續到目前正在草擬和審議的《反壟斷法》中去。

不管是叫做“競爭法”，還是“反托拉斯法”、“反壟斷法”或“反不正當競爭法”，它們開列的罪名，說來說去不出20種。一些系統討論反壟斷的文獻，以不同時間推出的法律及其條文作線索；另一些，則以罪名為線索。問題是：同樣一種商業行為，往往同時涉及幾套法律和不同的條文，也往往涉及幾個不同的罪名。這樣，若選用上述兩種標準之一做線索來展開討論，就難免會在若干篇章里，對同一種商業行為做重復的分析。

避免冗余的辦法，是借用波斯納（R. A. Posner）和伊斯特布魯克（F. H. Easterbrook）在《反托拉斯法》（Antitrust, 1974）中采用的分類，即把反壟斷罪名劃成“包羅性行為（inclusive practice）”和“排他性行為（exclusive practice）”兩大部分。其中“包羅性行為”，專指競爭者們為了減少他們之間的競爭而采取的行動；“排他性行為”，則專指某個競爭者為了排斥其他競爭者而采取的行動。這樣，我們便可以專注對商業行為的分析。不管法律條文、法官觀點和罪名標簽怎么變，對同一種商業行為的經濟分析不變。

之所以說反壟斷是個深湛和困難的課題，我認為是由于存在五個似淺實深的根本問題，而人們至今對這些問題仍未取得共識，仍在尋求答案。一百多年來，但凡重要的案件、判詞和論文，無一不是因為對求解這組根本問題有貢獻而受到關注的。不少反壟斷法的學者，窮多年研究，輾轉往復，還就是要在五個根本問題上擺準自己的位置。