經濟觀察報 張偉/文 立法最不容試錯，卻無往不在試錯中。在暢言法治的國家中，立法必須保持克制和審慎，尤其在權利義務的配置上，更要結合社會情勢作出符合大多數人利益的衡量。但于2008年實施的《勞動合同法》中的勞務派遣制度并不屬于立法審慎的范疇，毋寧是渴求制度創新的立法冒進產物。

據中國人大網2012年7月6日的消息，十一屆全國人大常委會第二十七次會議初次審議的《中華人民共和國勞動合同法修正案（草案）》日前正式公布，并向社會公開征集意見?！缎拚福ú莅福返臈l款全部集中于飽受詬病的勞務派遣制。概括來說，該草案提高了勞務派遣公司設立的注冊資本要求，增加了行政許可作為設立勞務派遣公司的前置程序，釋明了勞務派遣用工崗位中“臨時性、輔助性或替代性”的含義，同時也將勞務派遣公司違法的懲戒措施予以明確，并加大了處罰力度。

勞務派遣制由立法創新到《勞動合同法》實施以來的飽受批評且不得不修改的地步，一方面和法律實施過程中出現的新問題、面臨的新形勢有關；另一方面也與立法者對勞動用工市場的現狀缺乏深思熟慮，且忽視了勞動者通過法律維權的難度有關。

根據合同相對性原理，勞務派遣的勞動者其相對人并不是他們日日勞作的單位，而是與他們簽訂勞動合同的派遣公司。因此，用工中出現的工傷及薪酬等糾紛，他們并沒有權利向實際用工單位主張，而只能向勞務派遣公司主張。事實上，勞務派遣公司和勞動者簽訂的勞動合同往往極其嚴苛，例如工資基本參照當地最低工資水平，社保等也是以最低檔的工資為標準購買?？梢韵胂?，一旦發生勞動爭議，勞動者往往被當做皮球在勞務派遣公司和實際用工單位之間踢來踢去，且獲得賠償的數額也將大幅縮水。

況且《勞動合同法》中勞務派遣工作崗位的“臨時性、輔助性、替代性”的模糊含義，也導致很多用工單位為降低用工成本將主營業務崗位打包使用派遣員工。這種模糊侵害了派遣員工和公司簽訂無固定期限勞動合同以及同工同酬的權利。實務中發生爭議最多的也是這種“假派遣”：派遣員工拿著臨時工的工資，卻干著苦活、臟活、累活，而正式員工反倒成了這些派遣員工的輔助者。因此，缺乏清晰定義的立法條文，不但損害了勞動者的合法權益，也敗壞了社會風氣和勞動道德觀。

但立法的疏漏并不必然造成目前勞務派遣的混亂無序?！秳趧雍贤ā纷鳛榻洕ㄖ?，既調整著平等主體間的權利義務關系，又有國家機關管理社會的旨趣。勞務派遣制之所以產生不得不改的后果，勞動行政部門疏于監管也是很重要的原因。即使立法對“臨時性、輔助性、替代性”無明確規定，勞動行政部門也能通過自己的行政經驗和能動性發現這種用工制度的弊端，及時提出或者建議地方立法機構頒行地方法規、指導性文件等予以規制。

盡管該草案明確了勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法給勞動者造成損害的，應承擔連帶賠償責任。但這種概括規定若要發揮平衡勞動者與用工單位及派遣公司間的權利與義務作用，還需細化為弱勢勞動者的具體權利：當勞動者與派遣公司或用工單位發生糾紛時，經勞動者向勞動仲裁機構或者人民法院申請，應就勞動者工作的具體崗位及實際工資水平等事宜向勞動仲裁機構或者人民法院予以說明。同時該草案給勞動行政部門創設了行政許可的權力，但對勞動行政部門就該制度應該擔負的行政責任卻只字未提。

公平合理的用工法律制度有賴于對企業、勞動者和社會利益的兼顧。勞務派遣制其目的是通過靈活用工的方式，降低某些崗位的用工成本，減輕企業負擔。但由于立法者盲目追求制度創新，且勞動行政部門疏于監管造成了當前勞務派遣市場的混亂無序。盡管《勞動合同法修正案（草案）》就上述問題采取了針對性的立法措施，但在增加了勞動行政部門行政許可權力的同時并未施加相應的行政責任，且在用工單位和勞務派遣單位承擔連帶責任上未從勞動者的維權角度配置權利，因而，該草案還需繼續完善。

(作者為四川國金律師事務所律師)