蔡定劍：避免強拆不應止于修改條例

最近發生的幾起暴力拆遷事件，一些學者和媒體強烈呼吁，要求國務院審查廢除《城市房屋拆遷管理條例》。在當前城市化過程中，最容易受侵犯的莫過公民的房屋財產權。在最近發生的一系列暴力拆遷事件中，人們再一次提出疑問：憲法和物權法對于公民私有財產的保護為什么不敵拆遷條例？如何在城市化過程中有效保護公民的房屋及其土地物權？

修改拆遷條例只是問題末端

我認為，暴力拆遷發生的直接原因是“拆遷條例”等有關法規規定了一些不正當的程序，偏袒保護拆遷者的利益；間接原因是憲法、物權法和行政法對于私有財產的保護程序和機制尚不完善。如對什么是公共利益，對財產征收、征用的正當法律程序，在物權法、行政許可程序和司法審查中都未得到應有的體現。甚至部分有關強制征用的訴訟被排除在受案范圍之外，公民無法得到司法救濟，等等。

拆遷條例就是在保護公民私有財產的具體制度缺位的情況下，單純站在拆遷人立場、保護拆遷人利益的“惡法”！如果廢除或修改這個法規，也許能使拆遷的程序合法和正當化，但在保護公民房屋財產和土地權利的大命題中也只是一個末端的問題。

暗箱規劃導致“推土機前的抵抗”

在城市化過程中，對公民私有財產的侵犯是政治權利的缺失，源頭禍因是公民無法參與城市規劃和他們賴以生存的社區的規劃。

現在的城市發展和規劃往往是政府有關部門根據領導的意圖，在他們的“密室”里畫出來的。規劃制定的程序不民主，政府制定規劃，報同級人大常委會審查同意，最后報上級人民政府審批。在此過程中，同級人民代表大會對規劃沒有批準權，更不要奢談公民的參與了。往往一些領導為了當地經濟發展，憑一句話或一個批示，就可以使一個平民小區變成高檔的金融區或寫字樓。當按領導意志決定了發展規劃后，有關部門就為經濟發展開路，在國土交易所完成與開發商的土地交易，為他頒發各種征地、建設的行政許可。當老百姓看到自家房屋寫上“拆”字時，他們房屋的命運早已被政府和開發商“決定”了。剩下的只有推土機面前的無力反抗，于是只有少數膽大的“釘子戶”、上訪群體，甚至以生命為代價的暴烈抗爭。所以，公民不能有效保護自己的房屋的產權，根本原因在于在城市規劃、政府的拆遷許可等程序中，缺乏知情權和有效的公共參與。

城市規劃應由本級人大而非上級政府決定。

可見，財產權的侵害是因為公眾參與權利的缺失造成的，解決之道也應從源頭上建立起城市規劃和拆遷行政許可的公共參與制度。

首先，要讓城市規劃由民主程序決定，而非當前的單純由行政程序決定。根據城鄉規劃法，城市規劃基本上是一個行政程序，規劃的批準權在上級政府。這就產生了兩個問題：一是它違背涉及人民群眾利益的重大事項應由民主程序決定的基本法律原理；同時也造成了規劃因不經人大的批準而不具有法律效力的后果。城市和社區規劃無疑是本地經濟社會發展的重大事項，應由本級人大決定，城鄉規劃法的規劃行政決定程序應當修改。

公眾應參與規劃制定
市規劃和社區規劃都必須有公共參與的程序。大到一個城市，小到一個社區，凡涉及影響到本地發展的公共項目，都必須有事先的規劃，規劃的過程都應有公眾參與的具體程序安排。特別是受規劃影響的利害關系人必須參與，不僅保證他們的知情權，而且要讓其參與到決策過程和行政許可程序中，才可以從根本上避免政府對公民財產權的侵害，也可以減少政府付出不必要的代價。

比如，在廈門PX事件中，如果政府在項目規劃階段有一個主動的公眾參與的安排，就不會在項目建設開始后出現市民的強烈抵制，以至于最終被迫改變決策。這個事件說明，不搞公眾參與，不僅造成大量的經濟損失，更損害了政府形象，也是導致社會不穩定的一個誘因。

利害關系人同意才能發放行政許可

另外，在拆遷行政許可過程中必須要有公眾參與的程序設置。根據國外的經驗，授予房地產開發商的許可，甚至是個人建設和修繕房屋的許可，都必須有公共參與的程序。

政府在批準許可時，都必須通知受該建設項目影響的利害關系人、征得他們的同意，方可發放許可證。未經過公共參與的程序擅自發放許可是違法的，當事人可以向法院申請撤銷該許可?？梢?，這種保護公民財產的制度安排是事先的政治參與，而不是事后的司法救濟和暴力抵抗。這是建立和諧社會的有效制度安排。

試想，如果一個城市的規劃、一個項目的決策、一個拆遷行政許可，都有公眾參與，特別是有利害關系人的參與，項目獲批后怎么會出現大批上訪和暴力抗法者的情形？只有建立城市規劃和行政許可的公眾參與制度，才能解決中國城市化過程中的暴力拆遷、群體上訪，甚至自焚抗爭現象。這也是發達國家在城市化、現代化過程中的經驗、教訓。發達國家在上世紀五六十年代的快速城市化過程中，也曾出現大規模的城市更新，侵害弱者權利的現象，由此而導致了大量的社會抗議運動和事件。為了解決這種社會矛盾與沖突，他們建立了城市規劃的公共參與制度。這些制度的建立對社會穩定起了極大的作用，不但緩解了社會沖突，而且均衡了開發商和被拆遷者的經濟利益。所以，財產權的保護不僅僅是完善司法制度，更重要的是在政治和行政層面上來加強公民的知情權、參與權和監督權。一言以蔽之，經濟利益的損害需要政治權利的加強才能得到根本保護！

                                                                                 （作者為中國政法大學教授）

（文章來源：09年12月16日    《南方周末》）

• · 法制辦將抓緊修改拆遷條例 現行條例將廢除 　|　 2009-12-17
• · 北大五教授上書建議廢止拆遷條例 　|　 2009-12-08
• · 株洲建設“兩型社會” 工業城市如何生態兼得？ 　|　 2009-12-03
• · “城市醫生”饒及人 　|　 2008-02-27
• · 山東半島城市群總體規劃浮出水面 　|　 2007-07-06