賀衛方：無法之法：傳統與司法改革

非常感謝夏業良教授，能夠參加這樣一個多學科交叉的討論會，我覺得不僅僅是自己來講什么，更主要是自己學習到了許多的東西。就如上午大家都談了很多的問題，學術研究到了一定的程度，你會發現有很多都是相通的，有太多的相互交叉，相互碰撞的東西。比如說中國儒家與中國政治法制建設，也是我們非常關注的問題，不僅僅是學術問題，也是制度建設問題。過去二十多年時間里，我比較多的介入到了中國的司法改革這樣的領域，許多人多多少少寄希望于我們今天的體制下，如果我們還不能開啟對一些重大政治制度的變革，比如說我們的選舉制度，我們的政黨制度，我們的新聞管理體制，這些重大的問題，看起來還是不能觸及，或者說有時候領導人可以以程式化的語言去表達。

我們想有一些體制它能夠勾連出社會變革，政治變革相互之間做一個關聯，甚至本身它通過這樣的一個變革去推動國家政治制度的變革。例如我們想象的司法制度，一個國家的法院制度可以說是國家政治制度的組成部分，同時它也可以說是承擔著許多社會的功能。例如我們如何讓國家發生的糾紛、沖突得到及時公正的解決，從而使得這個社會不至于陷入動蕩之中。如果我們有一個公正的法院有一個非常及時公正回應社會需求的法院，我們的司法就能夠很好去處理這樣的社會矛盾，甚至可以保障所謂社會主義的市場經濟，因為市場經濟的建設離不開良好的法律體系和良好的司法制度，可以改善我們的官場生態，例如當政治體制方面，政治利益方面發生了沖突的時候，我們也許可以通過司法的手段加以解決，可以維護我們每個人的權利。當我們土地被強制不合理征收了，我們成為史上最牛釘子戶，孩子因為喝了三鹿奶粉而付出了巨大的代價，這個時候我們到法院去找一個解決，一定要求侵犯權利的人給我們救濟或者補償，這樣的一種制度就可能使得一個社會秩序變得更加良好。

但是二十年的司法改革走過來之后，我們并沒有獲得我們希望的那樣一種結果，司法仍然是不公正的，我們剛才說的典型的一些例證，比如說最牛釘子戶，最后的解決絕對不是司法解決的，法院院長說吳萍你到法院來，我們跟你談一談，吳萍說我跟區委書記談，比跟你談更有效率。我們那些失地的農民去法院起訴的時候，發現法院大門向他們緊閉著。比如說三鹿奶粉，楊佳案件，一個年輕人殺了6個警察，這樣的案件為什么不可以公開？堂堂正正讓司法程序加以展現，讓楊佳哪怕被判了死刑，也讓他心悅誠服？楊佳的母親為什么會長期失蹤？楊佳受到了警察的羞辱，所有的情況跡象都表明我們的司法改革到現在走到了一個非常困難的境地，與此同時，司法界也在開展所謂的討論，新任的最高法院院長不斷強調三個至上：黨的事業至上，人民利益至上，憲法法律至上，后來我寫了商榷文章，這三個至上邏輯上相互矛盾。怎么可以一個法官判案子的時候讓三個都至上？法官判案需要講終極性的標準，不能是黨的事業，這樣只能使得司法判決更加無從預測，一個被指控殺人的人，或者傷害人的人問律師我這個案子會不會被判死刑？律師說你是過失殺人，不會判死刑的，這個人就很高興。律師說但是究竟判不判死刑有時候還依照別的東西，你別高興太早啊。要考慮三個因素，第一法律的規定，第二治安形勢，第三人民群眾的“感覺”。人民群眾對你這種感覺，據我了解，網上大家對你的感覺很不好，所以你的命保得住，保不住，我作為律師不敢給你打保票！我們的司法就是這樣的狀況。

我們現在這套司法體制，它的歷史，大家知道在這個國家的歷史非常短暫，在我們所謂的五千年文明史，或者兩千年的歷史中間，今天這樣大家熟悉的，各個城市里面都可以看得到的司法和制度，僅僅不過百年的歷史。甚至到了1940年代有的地方仍然是縣長監理司法。西方人跟我們簽訂的各種條約里面都說中國政府允諾，依照西方的標準去修改我們的法律，但是這個修改的過程極其艱難，如果沒有抗戰發生，不是其他國家在道義上支持中國渡過這段艱難的過程，可能領事裁判權還不會在那個時代就被收回。有的時候，我們會覺得我們今天許許多多的困難來自我們的傳統，兩千年來非常復雜的歷史。如果說我們的歷史或者傳統有一些問題值得我們挑出來，尤其是在政治法律之間，我們兩千年來的歷史有怎樣的一種困難，首先我們可以說中國的儒家思想，占主導地位的儒家思想，比較強調德治的一種價值，一直在想象一個社會，它可以通過道德的教化能夠把整個社會秩序實現出來，如果大家品德都高尚，就不至于出現這么多的犯罪，可以通過這樣的努力去完成。但是，上午不少朋友都談到了，比方說劉軍寧教授談到的所謂的先知和帝師之間的關系，其實這個問題在中國的德治框架當中是很好解釋的，我們由于沒有真正獨立的精神理想在這個社會中間存在，儒家絕對不是一個獨立的精神力量，它盡管可以說提出了自己一系列的民本主張，但是它是一種在體制之內的力量。當政治跟儒家結婚以后，產生這樣一種效果實際上是使政治的過程也變成了教化的過程。所以知識分子的，所謂有知識的人，他們沒有辦法成立一個游離于外在體制的，像先知的那樣的力量，這是不可能發生的。相反，出現的一個結果是，我們一直以來把政治的過程和教化過程進行了結合，政治同時也是教化，每一個官員他們不僅僅是負擔著維護社會秩序，稅收，處理糾紛或者案件這樣的一種職能，而且他一定要有教化的職能。

如果在政治過程中間，同時人們得到教化，這個社會我們想象的可能就是一種最好的秩序——最偉大的道德家和最偉大的思想家一定是最有權力的那個人。最偉大的思想家在中南海，而不是在未名湖，儒家永遠要為這樣的結果負有或多或少的責任。從司法角度來說，我們上午陳明教授提到過春秋決獄的事情，讓司法的過程跟儒家思想進行更緊密的結合，西方非常認真細致去梳理一些法律的概念這樣的努力變得非常沒有必要，甚至不可能發生，我們是個別主義的審理模式。我曾經觀察南宋時期我們的一些官員如何去判決一些案件，我們可以看到他判決的依據，尤其是在民事案件，像婚姻，土地糾紛是最大的糾紛，在我們這被稱之為細枝末節，這是不重要的案件，因為在刑事案件中我們要求一個法官必須依照法律，引用法條，但是在民事案件當中引用也是不必要的，比如說經常引用從前的歷史故事來判決案件，甚至極端我看到引用詩來判決案件，有一個人審理一個房產方面的糾紛，一開頭就是“安得廣廈千萬間”，這樣一種司法依據，使得我們的司法很難提前去預測一個官員到底會依據怎樣的準則去判決案件。

這樣的司法不能有效去公正解決社會中的解紛。因為太不確定，因為每一個官員頭腦想的問題都不一樣。文革期間我們曾經看到兩派紅衛兵相互打架，大家引用的都是毛主席語錄，打語錄仗很難有某種確定性。

接下來還可以考慮第三個特點，中國司法的第三個特點，我一直在關注司法官在用怎樣的語言去判決案件。語言與司法權，西方有太多文獻在研究語言的問題，我們確實生活在我們用語言構造的一個世界之中，但是不同的語言也許會對于決策產生不一樣的影響。例如如果一種語言它非常注重一種形象化的追求，它情感性的追求，有人說中國的語言最擅長是表達情感，無論是快樂的情感，哀傷的情感，這種語言都可以運用自如?？墒亲畈荒茏龅氖欠浅＜毮?，非常謹慎的敘事風格。如果一個人用中國傳統語言來做科學文字，如果不是完全不可能的話，也可以說做文章的人要大難臨頭了，因為很難去做到，士大夫階層之間相互交往已經形成了一種風格，不是我們看紅樓夢小說那里的語言，而是更加嚴謹，形式意義上的嚴謹，經常用詩一樣的語言來去介入到法律判決當中，我們實際生活當中可以看到有許多官員做判決的時候，不如說他在寫詩，或者寫賦，他們用的典故完全可以顯示出一個官員豐厚的文化修養，經常被稱為“妙判”，只能搖頭晃腦去讀，才有味道。但是這樣的判決書，由于過分追求一種大量的比喻運用，這樣就使得他要描述的案件事實本身變得模糊了，變得搞不清楚了。我們用比喻的時候，任何比喻都不是說的事情本身，我們往往總是在避免說事情本身，這樣的司法決策傳統使得我們不大講究邏輯，今天中國領導人講話也經常不講邏輯，因為中國歷史的法庭，法官，當事人都不講邏輯，大家都處在一個混沌的狀態之中，這可如何是好？于是，我們受到這種司法模式影響的思想史，或者我們的言說使都變成缺少邏輯的框架。

第四個方面的中國傳統司法的特點，我看來也許它跟我們的法律職業有關系。我想這也是儒家思想史的某種困境，秦暉教授告訴我們說，在真正的經典儒家追求的是一種所謂的小共同體和大共同體之間的和諧，到了晚晉的時代，我們小共同體的東西越來越被解構掉，一直到了1940年代的后期，我們進入到斯大林加秦始皇的時代，儒家追求的東西完全是蕩然無存。我要說最原初的儒家面臨怎樣的困境，使得沒有把這種小共同體的傳統能夠堅持下來，能夠抗拒那個大的共同體，原因到底在哪？我們儒家傳統思想中間內在缺乏一種擴張性，它把所有的小共同體基本上局限在一個家族，或者一個村落意義上的小共同體。而其他的共同體，比如說我們可以在西方世界中世紀的歷史中看到其他小共同體的逐漸發育，例如各種各樣的行會，例如宗教群體，僧侶階層，城市商人階層，他們一個一個形成了一種超越原初羅馬時代。我們可以看到曾經有過的家族主義豐富盛行的時代，后來得到的超越，宗教共同體，最早的大學，早期就是一個共同體的意義。所有的這些共同體的出現，使得國家這個權力，政府這個權力就不可能是一權獨大，一個權力面對著即便是你的家族式的共同體，但是畢竟是一個很弱的共同體。在所有的更強的小共同體中間，在西方我們看到了法律職業的共同體，古羅馬時代法律職業要通過專業訓練，跟法律職業相適應的專門的法律寫作，法律一整套的概念體系，還有法律的學校，就可以漸次出現。它們形成了一個新的共同體，這個共同體有著它們內在團結的需要一種關聯因素。比方說他們分享的同樣一套的法律知識，跟外部一般公眾了解的知識確實是不一樣的，甚至他們的語言也不一樣。

我們發現在整個的歐洲中世紀，法律界使用的是拉丁文，歐洲大陸，諾曼征服英國以后出現了另外一種法律的語言，法律法語，諾曼公爵威廉一世是從法語過去的，出現了新的職業，法律職業，使用的語言是極其怪異，什么人都搞不懂的非常復雜的語言。法律職業如何能夠想方設法壟斷法官的來源，做律師的人大家都在英國的律師會館里面受到了法律訓練，然后就擔任律師，大家可以看到十五世紀，英國的所有法官都必須從律師中間去選們，這是了不起的一件事情。律師是民間的力量，他們之所以不同于他人，是因為他們有特殊的技能和能力，法律職業進入國家非常要害的部門，司法這個領域，使得國家整個環境的運行受到了專業知識的約束，這是一種憲政得以起源的前提。

中國歷史上，我們可以說這樣的一個傳統可能非常遙遠，甚至遙遠到我們讀孔子的書跟讀亞里士多德的書，這兩個人都號稱是哲學家，但是是兩個多么不同的哲學家，亞里士多德的書，你看他到底寫了多少書，孔子自己一本書都沒有寫，《論語》只不過是學生把他平時講話的內容記錄下來?！墩撜Z》今天不是體系化的一個論著，而亞里士多德是體系的論著，孔子絕對聞所未聞，物理學，政治學，尼各馬可倫理學，怎么分出那么多的東西來！我們的歷史上思想家基本上都是今天的中文系教授，業余時間愛好一點文學，寫出來的一個東西，我們沒有這樣的一種西方意義上的分工，多多少少影響了我們職業的發育，所有歷史東西都糾葛在一塊，科舉考試把這個國家所有的男人的心力都吸引到做官的道路上去，做官要通過科考具備知識，這個知識是每個人追求的，大家都要去學習，但是其他的知識重要不重要，比方說醫學，我們要研究我們的身體，神學，我們要研究我們上空上面有沒有一個上帝，或者天是什么，我們是不是研究天文學，其他各種各樣專門的學問。這些東西在中國整個的歷史中被嚴重抑制了，寫小說的人感覺自己這一輩子是最沒有用的人，有本事的人去做官，這樣的東西抑制了我們知識的分工，同時也就意味著我們這個社會的成員大家沒有專業意義上的分工，我們沒有真正的法律旨意存在，我們中國古典司法在法律外行的手中。

最后一點，我做一點點回應的話，我們這樣一套傳統儒家的知識分子的一個共同的特色，那就是我們太過分熱衷于形而上的觀念，大的空泛的理念。儒家最大的缺陷是什么？勞而少功，做了很多的事情，實際上能夠做成的事情很少。上午秦暉先生說，郭嵩燾說中國到處是民不聊生，我們還可以看到我們的司法制度，其實是根本無從保障我們的權利，人們喜歡說的話是為天地立心，這個話口號大得不得了，但是這所學校的先校長胡適先生最反感就是這句話，胡適先生說你是學科學的，說這么空洞的話干嗎，為天地立心，你立得出來嗎，他很不理解這樣的話，中國傳統的知識分子，可能非常擅長的是說這樣的一種簡直是無比崇高的口號。我們怎么樣的正確制度更有利于案件公正的判決，是否應該有一些律師幫助我們的當事人，他們不懂法律，一見到縣官緊張得不得了，讓一個代言人為他說話，雙方進行辯論，所有證人必須出庭作證，這個制度是中國古人很少認真去關注的，部分意義上也可以解釋為什么這個國家的司法是如此的矮小。好在今天也許我們已經走到了另外的一條道路上，在法律政治間西化是不歸路，有些人倡導儒教，陳明先生提到的蔣慶，是我的大學同學，他說推動司法改革的重要目標是在法院門口樹一尊孔子的像，讓我們的法官學習孔子的風范！這是走不通的路，我們只有認真思考我們司法各個環節如何去構造，西方文明所創造出來的種種成果，我們不要說這是西方的文明，不，這是人類為解決自己的生存問題，形成一種良好的社會秩序而設計出來更加符合人性的一套制度。謝謝大家！

（由北京大學外國經濟學說研究中心和九鼎公共事務研究所共同舉辦的"中外傳統文化與中國改革研討會"，已于2008年11月14日在北京大學英杰交流中心新聞發布廳召開。這是賀衛方先生在會上的發言）