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經濟觀察網訊 記者 薛惟中 程志云 全國政協委員、招商銀行行長馬蔚華提交了關于修訂《到境外上市公司章程必備條款》的提案。
1994年8月27日，原國務院證券委、原國家體改委頒布了《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱《必備條款》）?！侗貍錀l款》的頒布和實施，對于規范到境外募集資金和到境外上市的股份有限公司的相關行為，起到了積極的作用。但由于《必備條款》頒布已經將近十四年，在這十多年里，國內外資本市場的監管理念和監管措施不斷發展，制定《必備條款》的市場環境也發生了很大的變化。特別是新《公司法》和《上市公司章程指引（2006年修訂）》等相關法律法規頒布之后，這些法律法規在關于發出股東大會書面通知的時間要求方面與《必備條款》存在較大差異。同時，《必備條款》也與現行的《香港公司條例》存在較大差異。隨著到境外上市的A股公司和回內地上市的H股公司的增多，協調相關法規內容，盡量避免沖突就顯得更加重要。
因此，馬蔚華行長建議對《必備條款》進行全面的修訂，以適應資本市場發展和監管的需要，尤其建議對《必備條款》中第八章第五十三條關于發出股東大會書面通知時間要求的條款進行修訂。
馬蔚華行長建議根據新《公司法》和《章程指引》的規定，并結合《香港公司條例》的相關條款，將《必備條款》第八章第五十三條修訂為：“召集人將召開年度股東大會或為通過特別決議而召開的股東大會時，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開21日前以書面通知形式通知各股東；除此之外的臨時股東大會應當于會議召開15日前以書面通知形式通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。注釋：公司在計算起始期限時，通知期并不包括送達或當作送達通知書的當日，也不包括舉行會議當日?！?/FONT>
附提案全文：
關于修訂《到境外上市公司章程必備條款》的提案
全國政協委員 招商銀行行長 馬蔚華
[提案摘要]
1994年8月27日，原國務院證券委、原國家體改委頒布了《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱《必備條款》）?！侗貍錀l款》的頒布和實施，對于規范到境外募集資金和到境外上市的股份有限公司的相關行為，起到了積極的作用。但由于《必備條款》頒布已經將近十四年，在這十多年里，國內外資本市場的監管理念和監管措施不斷發展，制定《必備條款》的市場環境也發生了很大的變化。特別是新《公司法》和《上市公司章程指引（2006年修訂）》等相關法律法規頒布之后，這些法律法規在關于發出股東大會書面通知的時間要求方面與《必備條款》存在較大差異。同時，《必備條款》也與現行的《香港公司條例》存在較大差異。隨著到境外上市的A股公司和回內地上市的H股公司的增多，協調相關法規內容，盡量避免沖突就顯得更加重要。因此，有必要對《必備條款》進行全面的修訂，以適應資本市場發展和監管的需要。本提案具體針對《必備條款》中第八章第五十三條關于發出股東大會書面通知時間要求的條款提出相關修訂建議和相應理由。
一、背景及問題
（一）背景
1994年我國正處于經濟體制轉軌初期，在當時國內還沒有《證券法》的情況下，中港兩地證券監管機構及眾多專業人士為了使國內企業符合香港上市的要求，采取了以規范發行人公司章程的方式來彌補國內企業境外上市所遇到的境內外法律、監管及會計上的差異。正是在這樣的背景下，1994年8月原國務院證券委和原國家體改委聯合發布了《必備條款》，并明確規定申請境外上市的企業的公司章程必須列明《章程必備條款》中規定的條款，并不得擅自修改或者刪除。
但從今日看，《必備條款》在關于發出股東大會書面通知的時間要求較長（應當于會議召開45日前發出書面通知），與新《公司法》、《上市公司章程指引（2006年修訂）》和《香港公司條例》存在較大差異（相關規定參見附件），已經不能滿足上市公司發展的需求，且嚴重影響上市公司的決策效率。
（二）存在的問題
以招商銀行股份有限公司（下稱“我行”）為例，2006年4月，我行為在境外發行H股做準備，根據新《公司法》、《章程指引》以及《必備條款》對我行的《公司章程》進行了全面修訂?？紤]到《必備條款》的要求較新《公司法》和《章程指引》更為嚴格，因此，我行根據《必備條款》將《公司章程》第八十一條進行了修訂，規定了較長的發出股東大會書面通知的時間。在發送股東大會通知的實際操作中，由于給H股股東的股東大會通知需要印刷及提前45天郵寄，考慮到印刷郵遞時間及其他不確定因素，使得我行公告召開股東大會日至股東大會召開日的間隔時間一般在50天以上。如果從董事會做出召開股東大會的決議算起，到正式召開股東大會，至少需要二個月左右的時間，嚴重影響我行重大事項的決策效率。
以上情況在H股上市公司中目前是普遍存在的，這也是公司治理實際運作中困擾H股公司的一大問題。隨著資本市場的繁榮和中國經濟的強盛，會有越來越多的境內上市公司到境外上市募集資金，同時也會有很多已經在境外上市的中國企業回歸國內A股市場。在這種背景下，《必備條款》的相對滯后以及它與其他法律法規的不協調日益明顯，修訂《必備條款》已是大勢所趨，勢在必行。
二、修訂建議及理由
（一）修訂建議
我們建議根據新《公司法》和《章程指引》的規定，并結合《香港公司條例》的相關條款，將《必備條款》第八章第五十三條修訂為：“召集人將召開年度股東大會或為通過特別決議而召開的股東大會時，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開21日前以書面通知形式通知各股東；除此之外的臨時股東大會應當于會議召開15日前以書面通知形式通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。注釋：公司在計算起始期限時，通知期并不包括送達或當作送達通知書的當日，也不包括舉行會議當日?！?/FONT>
在修訂《必備條款》第八章第五十三條的同時，還應對與其相關的第五十五條、第五十七條及第八十三條進行相應的修訂。
（二）修訂理由
1、《必備條款》已不能滿足上市公司發展的需要，影響上市公司的決策效率
《必備條款》的頒布和實施，對于規范到境外募集資金和到境外上市的股份有限公司的相關行為，起到了積極的作用。但隨著全球經濟的迅猛發展，國內外資本市場的監管理念和監管措施也在不斷更新，制定《必備條款》的市場環境發生了巨大的變化。監管部門已經逐漸認識到公司章程作為公司組織內部關系和開展業務活動的基本規則和依據，雖然具有法定性的特點，如各國對章程均規定了絕對必要的記載事項，不容廢除或遺漏，但其本質屬于股東之間、股東與公司之間依法所簽訂的合同，是公司的自律性規范。因此，監管機關不宜對上市公司章程的內容做出過多的強制性規定。
《必備條款》要求上市公司發出股東大會通知至少45天后才能召開會議的規定，嚴重影響上市公司經營決策的效率。如果不對該條款進行修訂，將制約到境外上市公司的發展，損害企業的利益，最終也將損害投資者的利益。
2、《必備條款》與新《公司法》及《章程指引》相沖突
《公司法》作為經人民代表大會審議通過的國家法律，其法律效力應高于由政府部門頒布的法規、規章及指引等。因此，政府各部門頒布的法規、規章及指引等應與《公司法》的相關規定保持一致性。為了維護國家法律的統一性和嚴肅性，應盡快將《必備條款》中與《公司法》相沖突的內容進行修訂。
《必備條款》與中國證監會頒布的《章程指引》相矛盾。這兩個文件同屬于政府部門的規定，法律效力相當，兩地上市的公司既要遵循《必備條款》的要求，也要遵循《章程指引》的要求。雖然監管機關規定兩地上市公司，應當繼續執行《必備條款》的規定，同時參照《章程指引》對公司章程進行修訂，但在實際執行中，上市公司在修訂《公司章程》時往往還是會覺得無所適從。
3、《必備條款》與《香港公司條例》相比也存在較大差異
《香港公司條例》關于發出股東大會書面通知的規定，與目前新《公司法》及《章程指引》中的規定是很接近的，而與《必備條款》中的規定相差較大。鑒于在香港上市的H股公司，也應遵守《香港公司條例》的相關規定，因此，有必要修訂《必備條款》中有關提前45天發出股東大會書面通知的規定。
附件：相關背景情況說明
相關背景情況說明
（一）《必備條款》的頒布實施及相關規定
1994年8月27日，為適應股份有限公司到境外募集股份和到境外上市的需要，規范到境外上市的股份有限公司的行為，原國務院證券委、原國家體改委根據《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第十三條，頒布并實施了《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱《必備條款》）。根據《關于執行〈到境外上市公司章程必備條款〉的通知》的要求，到境外上市的股份有限公司，應當在其公司章程中載明《必備條款》所要求的內容，并不得擅自修改或者刪除《必備條款》的內容。到境外上市公司可以根據具體情況，在其公司章程中規定《必備條款》要求載明以外的、適合本公司實際需要的其他內容，也可以在不改變《必備條款》規定含意的前提下，對《必備條款》作文字和條文順序的變動。
《必備條款》第八章第五十三條規定：“公司召開股東大會，應當于會議召開45日前發出書面通知，將會議擬審議的事項以及開會的日期和地點告知所有在冊股東。擬出席股東大會的股東，應當于會議召開20日前，將出席會議的書面回復送達公司?！?/FONT>
（二）新《公司法》的頒布實施及相關規定
為了適應經濟發展和經濟體制改革的需要，2005年10月27日，在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議上，審議通過了修訂后的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“公司法”），并于2006年１月１日起施行。
根據新《公司法》第四章 第二節 第一百零三條的規定：“召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開20日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開15日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項?！?/FONT>
（三）《上市公司章程指引（2006年修訂）》的頒布實施及相關規定
2006年3月16日，中國證監會為促進上市公司規范運作，根據新修訂的《公司法》、《證券法》，制定并頒布了《上市公司章程指引（2006年修訂）》（以下簡稱“《章程指引》”）。
根據《章程指引》第四章 第三節 第五十四條的規定：“召集人將在年度股東大會召開20日前以公告方式通知各股東，臨時股東大會將于會議召開15日前以公告方式通知各股東。注釋：公司在計算起始期限時，不應當包括會議召開當日?！?BR>同時《關于印發〈上市公司章程指引〉（2006年修訂）的通知》中規定：“發行境外上市外資股，或者既發行內資股又發行境外上市外資股的上市公司，應當繼續執行《到境外上市公司章程必備條款》的規定，同時參照《章程指引》對公司章程進行修訂?！?/FONT>
（四）《香港公司條例》中關于發出股東大會通知的規定
作為在香港上市的H股公司，應當同時遵守《香港公司條例》的相關規定。
根據《香港公司條例》第114條規定，按香港公司條例組成及注冊的公司在訂定召開公司會議的通知期若短于下述期間者，即屬無效：
(a) 如屬周年大會，為期21天的書面通知；及
(b) 如既不屬周年大會的會議、又不屬旨在通過一項特別決議的面議，而公司并非無限公司，為期14天的書面通知，如公司為無限公司，則為期7天的書面通知。
（五）招商銀行股份有限公司（以下簡稱“我行”）的實際情況
2006年4月，鑒于新《公司法》及《章程指引》的頒布實施，同時為在境外發行H股做準備，我行根據新《公司法》、《章程指引》以及《必備條款》對我行的《公司章程》進行了全面修訂。
在修訂過程中，我們發現，關于發出股東大會通知的時間要求，新《公司法》和《章程指引》與《必備條款》存在著比較大的差異?？紤]到《必備條款》的要求較新《公司法》和《章程指引》更為嚴格，因此，我行根據《必備條款》將《公司章程》第八十一條修訂為：“本行召開股東大會，應當于會議召開45日前發出書面通知，將會議擬審議的事項以及開會的日期和地點告知所有在冊股東。擬出席股東大會的股東，應當于會議召開20日前，將出席會議的書面回復送達本行?！?/FONT>
2006年9月我行在香港聯交所正式掛牌上市，成為同時在兩地上市的A+H股公司。在召開股東大會的程序上，我行嚴格按照《必備條款》的規定，提前45天以上向香港股東發出書面通知，同時向境內股東進行公告。
