“司法腐敗”之辨

經濟觀察報 郭曉飛/文 馬克思有一句名言：“德國的現實是如此粗鄙，以至于都不值得理論家分析了?！边@是中國學術界對司法腐敗研究甚少的原因嗎？似乎所有人都知道什么是司法腐敗，我們沒有必要加以界定。但是，正如哈耶克當年對“社會正義”這個詞進行了“擬人化謬誤”的診斷一樣，我效法先賢，或者叫東施效顰，也稱“司法腐敗”一詞被濫用是一種“過度概括的謬誤”。

舉個例子。2008年10月28日，全國人大常委會免去黃松有最高人民法院副院長、審判委員會委員、審判員職務，他同時被中紀委“雙規”。有媒體報道說，黃松有是建國以來司法系統因涉嫌貪腐而落馬的最高級別官員。該案雖還未塵埃落定，但已有論者指出，評論界對尚未被定罪的黃松有口誅筆伐是不公正的。而在我看來，要求評論界做到司法實踐中的嚴謹，有些勉為其難，媒體人和法律學者當然有更大的言論自由空間，而不必謹守對于法官和律師的“謹慎司法評論”要求。但是評論界對“司法腐敗”一詞習焉不察的使用，卻讓我覺得需要在“不疑處存疑”，揪出那“細節中的魔鬼”。

梁慧星教授認為，黃松有的司法腐敗是法律人的恥辱。建議以“司法民主化”來糾正“司法職業化”之偏的學者也拿黃松有“精英化”、“學者化”的身份說事，認為職業化的司法以司法獨立為訴求，并沒有帶來大家翹首以盼的司法公正。高一飛教授認為，黃松有的落馬證明，解決司法腐敗和不公的前提是：“司法要獨立，必須要先有制約?！倍覅s認為，即使黃松有真的因為貪腐而被定罪，我們在這里也沒看到有什么司法腐敗，而只是行政腐敗。

黃松有涉嫌犯罪，起因于廣東省高級人民法院原執行局局長楊賢才的貪污舞弊案，涉及有“中國第一爛尾樓”之稱的廣州“中誠廣場”被拍賣一事?！皥绦芯帧边@一名稱已經彰顯了執行權的行政權屬性。原先的“執行庭”中的“庭”名義上是司法裁判機構，實際上行使的是行政權，如今改“庭”為“局”，可稱實至名歸。只有從行政權的角度，我們才可以理解為什么最高法院會指定由廣州市中院負責執行拍賣，最高院的指令為何自始至終主導了中誠廣場的收購進程。

行政權強調下級服從上級，統一協調管理，指揮調度，而司法強調“法官除了法律之外沒有上級”，上下級法院是監督關系而非領導關系，每個法官憑著自己對法律的理解做出決定。司法權的實質是判斷權，具有消極中立的屬性，很多學者建議把執行實施權從法院分離出去，就是一種司法“去行政化”的思路。希望法院不要背負“執行難”的惡名，司法以管得少而非管得多來樹立自己的權威。這也是對司法權超凡脫俗、纖塵不染的期待。法院系統大量的腐敗發生在執行領域，而人們往往不假思索地用“司法腐敗”的大帽子來過度概括，以至于形成了這樣的局面：我們的司法是行政化的，而我們大量的“行政腐敗”卻被“司法腐敗化”了。最高人民法院副院長沈德詠也認為，司法腐敗必須與司法權的行使緊密相關，并不是所有發生在法院工作人員身上的行為，都可以套上“司法腐敗”這頂帽子。把法院里的貪腐都稱為司法腐敗，是對“司法”一詞的濫用。我們不應該以法官“身份”的單一維度來界定司法腐敗，而應以“身份”與“行為”的雙重維度來界定。

查找資料的過程中才知道吾道不孤，甚至有更激進的表達。2002年，中國政法大學的米健教授從青海省高級人民法院副院長的崗位上掛職歸來后，發出這樣的感嘆：“我們現在最重要的問題是沒有一個真正意義上的法官職業階層，所有法官不過是行政官員階層的一個延伸部分?！薄八痉ǜ瘮撚幸粋€腐敗的主體，可是前面說了，在我國司法不獨立，司法者不是完全行為能力人，故司法腐敗的命題難以成立?！被蛟S我們可以對高一飛教授“司法要獨立，必須要先有制約”的說法做一個發揮，改成“要想制約司法，必須先有司法；要談司法腐敗，必須先有司法”。

但這樣說，也可能是在追求片面的深刻，黃松有案件中沒有司法腐敗，并不等于司法腐敗不存在。我們不用陷在“有司法”和“沒司法”這樣二元對立的陷阱中。從這個意義上來說，我并不完全認可米健教授的說法，我并不否認司法腐敗的存在，法律人必須要認真對待這個問題，不能完全以民粹主義來對待。誰也不能否認在法官有權力做出獨立判斷的情況下，仍然有大量的貪贓枉法或者貪贓不枉法，以及因徇私情和濫用審判權的行為。否則，“腐敗的都不是司法，是司法就不會腐敗”，就陷入了一種循環論證和自我證明。

也正是在這一點上，我深深理解了季衛東教授在《司法改革第三波》一文中提出的核心問題：規范自由裁量權。第二波司法改革提升了司法的空間，加大了自由裁量權，但是沒有配套改革。除了口號式的司法獨立訴求之外，法律人要做更多內功。曾經的群眾路線對職業主義的否定，順理成章地走向了砸爛“公檢法”。如果我們仍然用“能動司法”的現代司法符號來完成“新瓶裝舊酒”，把不同語境下的“馬錫五審判方式”抽離時空地審美化，不僅會造成季衛東教授擔心的司法自由裁量權不能得到限制，甚至會造成這樣一種局面：反對司法獨立的過程就是失去“司法”的過程。要治理司法腐敗，還是要在司法自身的邏輯下來進行制度設計，否則，我們下的猛藥很有可能使本就病入膏肓的“司法”一命嗚呼。

或許在這里我們可以體會以技術問題來解決價值問題的良苦用心：不是通過憲政制度的權力分配來實現司法獨立，而是以司法克制和約束自由裁量權的方式來實現。另一個方面，雖然司法權行政化的情況依然存在，但不可否認的是，司法已經有了一定獨立裁判空間，法律人不能躲避司法腐敗帶給我們的恥辱。但是，解決問題仍然離不開法律職業共同體的建構。我們以往制約法官權力的“錯案追究制”遭到學界一片批評，有了“解釋的共同體”，我們才可以對什么是“錯案”做出更好的判斷?，F實主義法學打破了“事實確定性”和“法律確定性”的神話，只有法律職業共同體相對一致的法言法語和法律思維才可以稍稍挽救這樣的不確定性。而錯案追究制動輒把法官對法律的不同理解和上級法院的改判看成錯案，影響到法官的晉升和評優，以至于催生了潛規則——案件請示制度，架空了中國的上訴審制度。這樣的職業行為規則是對我們這一 “職業”（profession）的沉重打擊。一談到行政腐敗，我們會大談加大監督力度；而一談到對司法的監督，我們會立刻擔心，這是否會傷及司法獨立。說到底，這是因為法律“職業”并非一般性的行業（occupation），它強調公共服務、獨立自治、法律思維以及不同于大眾倫理的職業倫理，以至于有美國學者說：“當前，把‘職業’（profession）一詞適用于所有行當，是語言的一種墮落?！?

2008年3月11日的 《京華時報》報道了最高人民法院副院長姜興長對許霆案一審的看法：“就我了解的情況看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機構罪不大合適，判盜竊罪還是可以，一審判無期明顯是判重了?！苯脑u論明顯違背了“謹慎司法評論”的職業倫理。2001年《最高人民法院關于印發<中華人民共和國法官職業道德基本準則>的通知》第13條規定：“除非基于履行審判職責或者通過適當的程序，不得對其他法官正在審理的案件發表評論，不得對與自己有利害關系的案件提出處理建議和意見?！痹S霆案二審還未結束，最高法院法官發表這樣的評論顯然不合適，但是我們要問的是，為什么這樣的職業倫理問題往往被視而不見？原因在于審判委員會制度的存在恰恰造成法官“審而不判，判而不審”，審委會的法官不但會對其他法官正在審理的案件發表評論，而且會發表決定性意見。所以才有了這一條的但書——“除非基于履行審判職責或者通過適當的程序”。審判委員會是典型的行政化設置，級別高的法官當然享有更大的決定權，而且架空了司法審判中的回避制度、直接言辭原則，靠類似于行政化的閱卷就可以做出決定，合法正當地對其他法官正在審理中的案件做出裁決。2009年1月最高法院提出了“五個嚴禁”規則，其中之一是“嚴禁插手過問他人辦理的案件”，失去了“但書”的簡潔，但是卻陷入了規則間的沖突。在實踐中，這些規則被視而不見，在很大程度上是因為類似于審判委員會這樣的行政化設置，極大程度上使司法的獨特邏輯被壓制到晦暗不明的境地，沒有誰會特別在意這些職業倫理上的細節，行政系統的思維習慣具有極大的傳染力和示范性，以至于使職業倫理的“職業”也漸漸消失了。我甚至懷疑這種行政設置是不是對司法的“摻沙子”和“去純潔化”。

在學界中，陳忠林教授的 “常識、常理、常情”一說也在消磨法律人僅存的“職業雄心”，中國的“無限再審”制度好像符合了“有錯必究”的常識，但卻有損終審裁判的既判力和穩定性，司法的終局性蕩然無存，司法的權威在此過程中也消耗殆盡。民眾中“殺人償命”的“常情”也和“減少死刑適用”的刑事政策相矛盾。訴訟時效制度也可能使得“欠債還錢”的“常理”失效。司法必須在正義和效率之間平衡。從這意義上而言，“實現正義，哪怕天塌下來”有一種不計后果的浪漫主義精神，追求正義的司法也不能這么不食人間煙火。

與此同時，司法實務界也提出了“放下法槌、脫下法袍”的口號，批判所謂的“司法神秘主義”?？墒撬痉ê凸秸x的天然聯系能夠徹底擺脫這些超驗的“神秘”符號嗎？我們怎么能夠一邊說著 “法律必須被信仰”，一邊要毫不留情地對司法進行“祛魅”？我們的職業行為規則可以允許法官隨意著裝嗎？我們生怕職業化的法言法語給予法律職業人上下其手以售其奸的機會，但是糾紛都可以靠世風民情中的生活智慧，靠田間地頭、炕上開庭來解決嗎？何況，這些程序化、技術化的語言在“諸神不和”的多元價值世界里也提供了解決沖突的緩沖地帶，難道我們還要繼續在“非黑即白”中爭得“你死我活”嗎？當我們想象著未來美好的新世界時，我們會對法律職業主義的瑣屑和“故弄玄虛”感到不滿，可是當我們回顧我們曾經的“和尚打傘，無法無天”和沒有“司法”的時代時，我們才可以理解，這一制度不是最好的，而是“最不壞”的。當民眾指責為涉嫌黑社會犯罪者提供辯護的律師是 “狗頭軍師”時，我們才知道，我們不僅僅需要“倫理”，還需要“職業倫理”。沒有“司法”的司法腐敗，沒有“職業”的職業倫理，但愿這只是一個文人在書齋里玩的文字游戲。

（作者為中國政法大學講師）

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