達能與娃哈哈：五十步與百步之爭 言和為宜(1)

經濟觀察網訊 記者金晶 北京報道

2007年4月，法國達能公司欲以40億元人民幣的并購杭州娃哈哈集團有限公司總資產56億元、2006年利潤達10.4億元的其他非合資公司51%的股權的消息被媒體披露。然而，該事件的后續發展另所有人都始料未及。

娃哈哈集團董事長宗慶后拒絕達能并購，并稱達能有惡意并購之嫌，隨后打起民族保護大旗，呼吁社會各界支持其行動。隨后，雙方不斷將合作發展的內幕對外披露，爭端不斷升級，直至最近雙方開始斥逐法律，矛盾日趨激化。一起企業合作雙方的爭端開始演變成為一場社會輿論紛爭，成為一場覆蓋法、理、情的全方位之爭，預計也將成為業界持續關注的最熱點事件之一。 

7月21日，中國信譽論壇聚焦達能－娃哈哈事件，眾多與會人士從各個方面對該熱點進行了深入剖析，本報將背景資料和專家觀點整理編輯如下。

焦點一：商標所有權與轉讓協議之爭

背景：1996年2月29日雙方簽訂《商標轉讓協議》。杭州娃哈哈集團公司將“娃哈哈”及有關商標的所有權轉讓給合營公司。娃哈哈商標作價1億元，以其中5000萬元作為中方注資，另外5000萬元由合資公司購買。該合同約定，娃哈哈集團除了可以在企業名稱中繼續使用娃哈哈字樣外，不得在產品中使用娃哈哈商標。

由于該協議沒有在商標局完成實質性的轉讓手續。1999年5月18日，為了進一步明確商標使用權的歸屬，雙方又簽訂了兩個協議，被宗慶后后來稱為“陰陽合同”。

“陰合同”：《商標使用許可協議》，是一個全面的協議。該協議里明確地約定商標使用權由合資公司所屬，如果非合資公司使用，應該由合資公司的董事會同意。這個未備案的協議實際本意是商標轉讓。這份合同表明了合資公司對商標的實際“獨享專有權”。

“陽合同”：為了比較順利地通過國家商標局的備案和審查，使整個商標的使用能夠真正由合資公司來控制，雙方同時又簽訂了一份簡單的商標使用合同。這個合同里面所約定的是比較簡單的，提到“娃哈哈的商標允許合資公司使用”，但沒有具體約定合資公司以外的非合資公司能否使用。

岳成（岳成律師事務所律師）：娃哈哈在96年和達能集團合資，成立了五個合資公司，這就是他們的初始合作。娃哈哈想把這個品牌商標轉讓給合資公司，但是按照我國的商標法（82年頒布，92年修改一次，01年又修改一次）的規定，所有的商標轉讓都必須經批準合格才可以轉讓，不經核準的不行，，這是法定的。因此，他們要把娃哈哈商標轉讓給合資企業的時候，就必須把轉讓協議申請提交商標局核準，在商標局拒絕商標轉讓的時候，他們又簽署了一個商標許可協議，商標許可分三種，一個是獨占使用許可，一個是排他許可，一個是普通使用許可。獨占使用許可，那就是商標注冊人把自己的商標使用權完全給了另一方，而不允許其他人使用，在時間、地域和使用方式上，包括商標注冊本人也不能使用，這就叫獨占使用許可。第二個排他使用許可，在這個期限、地域、使用方式上，只有許可一方使用和商標所有權人使用，其他人不能使用。普通使用許可，授權方使用，以及商標所有權人及其他人都可以使用。為什么介紹國家商標法呢？因為現在涉及到96年娃哈哈集團和達能成立合資公司的時候，關于娃哈哈商標使用到底是轉讓，還是使用許可。

娃哈哈的理由有三點，一個是雙方簽訂了商標轉讓協議，娃哈哈商標歸合資公司，合資公司以以外使用該商標需經公司董事會批準，這是娃哈哈集團承認的。第二，但是國家商標局對該商標轉讓沒有核準，因此當時商標轉讓沒有成功，商標轉讓協議也就終止。第三個理由在仲裁材料中出具的國家商標局未同意的函，娃哈哈有一個最重要的理由就是國家商標局沒有批準轉讓協議，未同意轉讓，因此這是娃哈哈的主要觀點。

下面再看一下達能主張的理由：第一個，協議雙方自愿約定，根據最高人民法院的規定，雖然不備案，但并不影響其法律效力。最高人民法院02年有一個關于審理商標民事糾紛案件的司法解釋，這個司法解釋第19條規定，商標未經備案，不影響協議的成立、不影響協議的效力，除另和議的之外，所以說沒有去備案，但不影響合同的效力，雖然這個合同沒到商標局備案，但是不影響它的效力，它以這個為依據，認為合同是有效的。第二個，娃哈哈所說明的情況不能與商標局不同意劃等號，就是申請轉讓商標局不同意應該用駁回申請，這是達能集團的理由。國家商標局的回函是否具有法律效力，商標局的回函只要是明確的就具有法律效力，除非是答復不明確。委婉的不予同意，這也是不同意的意思，我看這個回函具有法律效力，這是我個人的觀點。 

第二個是主辦方提出的關于簽署了商標轉讓協議，但未在商標局辦理轉上手續，商標轉讓是否有效。就一般情況下，轉讓合同一旦簽署了，只要沒違背法律禁止性規定，都是有效的。但是如果需要登記的，需要批準的未經批準，只是所有權沒有轉移而已?？墒俏覀兊纳虡宿D讓協議因為有明確的答復（不予同意），所以說這個協議是無效的。商標的所有權應當還是歸娃哈哈集團所有。

劉俊海（中國人民大學法學院教授）：宗慶后代表了一批民營企業家，他們往往忽略了一些法律要素。宗慶后先生當時簽署商標使用合同，因為當時他是大股東，控制權在手，所以他說這些條款并不重要。商標使用許可合同約定可能也不重要，這是他后來接受媒體采訪的時候表示的一個心態，但是他說回過頭來看，他上達能的圈套了。就這個問題，我跟岳律師的意見是一致的，還是一個民事糾紛，還是合同效力的認定問題，還是合同履行過程當中究竟是把合同履行完畢了，還是履行合同中出了問題了。

關于商標權的歸屬，實際上《商標法》第39條有一個規定，“轉讓注冊商標的，轉讓授權人應當簽定協議，并向商標局申請并公告生效”，從本案的情況來看，至少國家工商局沒有批準，也就是說不可能經過公告（轉讓）的事情，所以現在不好說合資企業已經取得了注冊商標的所有權。商標許可使用合同不能產生合資企業取得注冊商標權的法律效果，但是商標許可使用協議，我個人認為是生效的，按照宗慶后的觀點，工商局備案的是陽合同，內部之間有陰合同，他認為陽合同有效，但是達能認為只是一個合同的不同解釋。我們一是要看文字內容，第二要看訂立的目的是什么，尤其是當時注冊商標受阻，所以娃哈哈集團改用許可使用商標的方式來履行自己對合資企業的出資義務，也得到了外方的同意，所以我認為注冊商標許可協議是有效的。從媒體提供的資料來看，如果是合資企業之外的其它企業，包括娃哈哈集團自身，還有其它企業要使用娃哈哈注冊商標要經過董事會的批準，如果要真有這句話，而且大家也按照這一條去履行的話，這個協議就是一個獨家許可使用協議。也就是集團本身雖然是注冊商標的所有權人，但是自己使用商標協議也受到約束了，為什么會這么荒唐呢？不荒唐。你做出這個讓步和妥協，是為了換取達能對你的投資，大家知道，達能進來的時候，宗慶后先生當時的財務是非常困難的，在這個時候必須做出高度的約束，人家才會基于這種投資預期，他對企業的現金流量、規模、收益等才會有判斷，才會投資，所以這個條款并不可怕。

注冊商標所有權人既然是娃哈哈集團，我個人覺得民族品牌還在我們手里。即便是退一步說，如果說轉讓協議生效了，歸合資公司，按照現行的民法通則和中外企業經營法的規定，那也是中國的企業法人，當然判斷外資企業和中資企業的標準各國不同，但至少在咱們國家是這樣，中外合資企業也是中國的企業法人。

還有一點，如果宗慶后先生覺得冤的話，他應當從簽訂合同之日起一年之內向法院或者仲裁機構提出訴訟或者仲裁，說這是顯失公平的合同。按照《合同法》第56條完全支持，但是過了十年之后，應當說這個權利已經失效了，因為權利是有保質期。我們國家規定撤銷顯失公平的合同等訴訟時間是一年，所以這個權利就徹底喪失、消滅了，所以，宗慶后先生走這一條道路也是走不通的，所以還得回到原來合同約定的道路上去，或者由達能和娃哈哈控股協商改變合同、修改合同。 

我覺得當時以宗慶后為代表的民營企業家在簽訂合同的時候，現在來看有很多失誤，完全可以做得更好。比如說轉讓股權的時候，完全可以在協議里寫上，在轉讓股權的時候娃哈哈集團有優先購買權，按照中外企業法的規定只有轉讓第三方的時候老股東才有優先購買權，當然法律不能幫你，只有靠合同，但是合同里沒有寫這句話，所以百富勤可以把股權不經宗慶后先生同意就出售給達能公司，這是失策的地方。

楊軍生（全國整規辦信用組副組長）：我很贊成岳成律師和劉教授的觀點，我覺得從所有權來講應當沒有太大的疑問，但是在那幾個非合資企業商標使用權的問題上，我覺得剛才說的合資企業對商標的使用權是一種獨占的使用權，這也是對的。但是里面還有一條，如果其它的企業要使用商標權，應當經過合資企業董事會的同意，根據這一條來看，在企業剛合資成立的時候，當時娃哈哈集團占有49%的股份，在董事會里面是擁有相對控股權的。當時簽合同的時候，之所以做出那樣一個商標使用權的約定，我想宗慶后可能在想，我雖然做出獨占轉讓使用權的約定，但是因為我在董事會是有相對控股權的，如果我再設立一個別的公司以后，仍然可以由董事會做決議，來同意其它公司使用商標權，可以達到繼續使用的目的。這樣的話，如果其他那幾個非合資企業使用了商標權，是不是得到了授權就需要我們再考察一些細節性的問題。在那幾個企業使用商標權的時候有沒有得到董事會的同意，是口頭同意，還是書面同意，現在看來書面同意肯定沒有，但是不是有口頭、或者默認的？而且根據宗慶后介紹的情況，他后面設立的非合資企業生產的產品都一直是通過合資企業的銷售渠道進行銷售的，這樣的話，是不是也就是說這幾個企業生產的產品是得到了合資企業一種默許，或者是認可的，所以在商標權方面還是一個挺復雜的問題，因為我們沒有直接介入案件本身，細節性的問題我們沒有掌握，所以只能根據我們掌握的消息做出一個判斷。但如果要做出很具體的判斷，還是一個很復雜的環節，可能要等到司法部門進行認真調查取證，經過雙方當庭質辯以后才能做出一個更加準確的結論。

林義相（中國證券業分析師協會秘書長）：從這件事情誰是誰非來看，個人認為沒有一方是完全清白的，可能是五十步和百步的問題，或者是九十步和百步的問題，至于到底是多少步的問題，還要由仲裁機關來判斷。你說這個96年的合同轉讓不成立，許可是99年簽訂的，96年和99年之間娃哈哈是怎么用的，你跟所有客戶、供應商簽的合同怎么辦？這三年的所有權歸誰，合資公司是怎么弄的？這只是一個例子。雙方共有責任，但沒有一方完全是清白的。

涉及到我們對這些事情的看法和表述的問題，剛才還提到媒體，用了惡意、威脅的詞，我覺得這么用是可以接受的，但是這么用也是有不對的，如果我們單純從事件本身出發，我們把自己放到中立的角度看問題，不要想人家是不是威脅，是不是惡意，但是媒體畢竟要影響一部分人，要代表一部分人的利益，他有自己的出發點。因此，不是每一方都是完全清白的，你可以看對方的污點，也可以看對象清白的地方，我認為媒體應當有這個資格，我個身是這么認為的。只是媒體形成完全一邊倒了，這就出問題了。不要把它一下子上升到民族品牌，我對這一點是有感觸的，我剛剛從法國回來，法國媒體也采訪，他問我對這個問題怎么看，給我的感覺，法國老百姓把這個問題看得很重的，涉及到中國企業的誠信，中國經濟環境，中國對外開放等等一系列的問題。并且有人甚至提到，有這個事情出發，要對中國的奧運會進行抵制。

最積極、最重要的是，我們要從這里面反映一些問題，這個案例的意義是很重要的，這個案子作為一個深入的探討有它的價值，我們哪怕把一些細節提出來，比如一開始就提到我們簽合同的時候為什么這么簽，為什么仲裁不是在我們這里，這里有很多談判的技巧，現在我接觸到中外合資合同，他們很難到中國的法院進行解決，仲裁也很少在北京，有些是在香港、新加坡比較多，這是約定的問題，也就是在這件事情里頭，雙方的相對力量怎么樣，還涉及到對以后企業發展、演變的問題，我個人覺得當時合同的簽訂到現在已經十多年了，在當時的狀況之下，各方都要從自己的位置出發，從自己的條件出發，從自己的投入和對事情的演變出發，他要設定一個合同內容，但是隨著時間推移，很多外部、內部條件發生了變化，因此，權利和義務關系，當時雙方認為是可接受的，是平衡的，但是后來平衡打破了，有的限制在這個范圍得到多少好處，有的在合資之內，有的在合資之外，實際上這是利益焦點，最終就是一個利益的爭奪，利益發生到不平衡了，自然就爭奪。從合同的雙方，無論是中外，還是中資，作為商業合作伙伴應該有一個演變，甚至說要有一個與時俱進的態度來看待雙方的合作關系。如果合作關系得不到修改和演變，有可能會導致雙方都是輸的，甚至有可能把整個企業推到很危險的境地。當然從法律的角度，合同簽完了就簽完了，合同中怎么約定的就怎么定，這是法律。

何山（中國家庭文化研究會常務理事）：陽合同和陰合同，備案的和沒備案的，哪個有效？沖突的部分，一定是陽合同有效；沒有沖突，兩者都有效。

有一個重點，備案的是商標使用許可合同，在我們國家明確規定，商標許可使用合同的有效期限為十年，商標注冊的有效期也是十年。如果十年過了還想用，還得再注冊，十年使用許可過了，還得再辦手續，這是一個非常重要的法律問題。假設這個商標許可合同是99年5月18日定的，那么備案還可能也大致上在99年，或者2000年，現在的時間是2007年7月21號，也就是說還有兩年的時間就到期了，合資公司（包括達能占51%股份的當事人），一定要意識到這一點，獨占也好，非獨占也好，只有兩年的使用期，所有權人是娃哈哈集團，如果說兩年以后再想使用娃哈哈，必須要經過杭州娃哈哈集團的授權。 

如果說我說的這個猜測和實際情況是一致的，那么達能在這個問題上存在著巨大的危機，也就是說最晚到2009年，使用權就到期了，如果娃哈哈集團不允許合資公司使用娃哈哈三個字，或者允許你使用，你不加條件就不允許你使用，這個時候達能就會被打得落花流水，一敗涂地，所以達能必須要看到自己的危機。

岳成：關于陰陽合同的問題，我也想談點看法。在一般情況下，何山老師的理解是正確的，陰陽合同，如果不發生條款沖突，陰陽合同是有效的，發生沖突以后以陽合同為準。但是如果大家訂立陰合同，為了規避法律，為了明為許可，實為轉讓，違背法律的規定，陰合同是無效的，因為它觸犯了法律禁止性規定，只有不觸犯法律禁止性規定，在這種情況下，它才有效，可談，因此它是有前提的。如果不是這樣，說我拿出來一個備案，然后我又發現條款有需要補充的，這不叫陰合同，這叫補充合同，如果就是公開立兩份合同，這就叫陰陽合同。所謂陰陽合同只要實質性內容不一致，它才能稱為陰陽合同，不然的話不應該叫陰陽合同，陰就是見不得陽光，如果是一般的補充不叫陰。我們簽訂一份補充的合同叫補充合同，而不叫陰陽合同，這是看合同前提。

是否構成欺騙或違法，只要欺騙了必違法，只要是違法了可能不是欺騙，而是用其它的方式。所以說我還是這樣想，他們的糾紛應該是用證據定事實，用法律分是非，應該講誠信，不是民族品牌不民族品牌的問題，還是企業之間的利益之爭問題。我們加入了WTO，不能全國都一致認為，無理也是我孩子，我們就護犢子，那是中華民族還有沒有信譽的問題，你這個國家創建什么法律環境的問題，這是大問題。所以娃哈哈和達能之間的糾紛，一定要用我國的法律衡量是非，一定用證據來確定事實，而不是看人們是不是煽情，看人們是不是搞其它的東西，這就是我對整個案件的觀點。

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