勞動法學會副會長：勞動合同法不是洪水猛獸

作者：王畢強丁曉琴

發布日期：2008-01-21

經濟觀察網訊記者王畢強實習記者丁曉琴 距離《勞動合同法》明年1月1日正式生效還有不到2個月的時間，中國的內外資企業在面對這部將對中國用工制度產生重大影響的法律時，表現出了集體的彷徨與焦慮。

近期，華為的“辭職門”和沃爾瑪的“無原則裁員”事件，更是引起了勞資雙方和社會各界對這部法律的高度關注。
記者獲悉，中華全國總工會（簡稱：全總）已經介入華為“辭職門”的調查。

11月14日，本報記者對中國勞動法學會副會長郭軍進行了專訪。郭軍直接參加了《勞動合同法》、《勞動法》、《工會法》、《公司法》等法律的起草工作。

郭軍認為，一些等企業的行為有可能規避法律的嫌疑，究其原因主要是源于對法律的誤讀。他表示，各級工會組織高度關注華為等企業的勞動關系的變化，并將發揮經濟的的作用，督促協助企業依法建立勞動關系，構建和諧勞動關系。同時，將要出臺的《勞動合同法》實施細則，也會為處理此類事件提供更加明確的操作性知道意見。

企業反彈主要源于誤讀

經濟觀察報：在《勞動合同法》立法的時候，是否想到了企業會有如此大的反應？
郭軍：企業一定會有反應。

這是因為《勞動合同法》是涉及到千家萬戶的事。一個人從他達到就業年齡，到他死亡撫恤金的計算，都和勞動關系有關。勞動關系能不能夠規范，能不能夠有序，主要靠勞動法律和勞動合同來證明、規范和調控。同時，勞動關系合法不合法、合理不合理，還是跟勞動法律有關。

《勞動合同法》在制定過程中是非常審慎的，充分聽取了企業、職工、社會各界和專家學者的意見。在2006年3月對《勞動合同法》公開征求意見的時候，共收到了19萬1千800多條意見。

我覺得在《勞動合同法》制定過程中，爭論就自始至終地存在，這樣的爭論在實施的過程中，一樣會存在。所以《勞動合同法》的出臺對企業和勞動者雙方都有影響，必然也會引起很大的反響。對此，有關方面肯定是有預期的。

經濟觀察報：那您怎么評價企業的這種反應，企業的反應可能出于何種原因？
郭軍：這些企業對《勞動合同法》的擔心，恐怕首先是源于對法律的誤讀。比如：企業在無定期的勞動合同、經濟補償金等問題上，都存在相當大的誤讀。

我個人認為，《勞動合同法》和《勞動法》比較，沒有給企業帶來什么太大的影響。因為《勞動合同法》解決的不是一個勞動標準、勞動條件的問題。它并沒有縮短工作時間，沒有提高基本工資的標準。
如果說成本，我們是減少了合法企業的成本。比如，對裁員的條件增加了新的準許的內容，在用工方式上，可以用非全日制的，可以用勞務派遣方式，可以以個人承包方式用人，這都減少了企業的成本。應該說《勞動合同法》，有很多很積極的地方。但是也可能是有些專家把所有不利于企業的規定抽出來：這個是增加了，那個是有責任了，那個是不允許了。這樣企業當然是有些緊張了。

再有一點就是，有些企業的反映確實是基于自己的利益考慮。過去勞動關系在無序狀態下，很多企業習慣于不遵照法律，不按法律辦事，所以現在有了規范就覺得不習慣。這種情況下企業肯定會有所反應。

因此，我的一個判斷就是，《勞動合同法》增加了違法企業的成本，你不簽勞動合同，可以。但是一個月以后要付兩倍工資；但是，減少了合法企業的經營成本，因為企業的選擇余地大了。所以企業在這個問題上出現反彈，一點都不奇怪。

企業對《勞動合同法》有擔心，除了誤讀以外，還有就是企業在勞動關系的價值判斷上有一些錯誤的認識。

有些企業家認為，企業經營者管理的權力是絕對的，一切都該我說了算?，F在有一些約束了，工資要協商了，規章制度要上職代會討論了，企業就感覺到負面影響，增加了成本。

我說，如果這個叫成本的話，這是企業經營必須要付的成本。這種成本可能會給企業帶來更大的效益。

所以我覺得，企業在勞動關系的價值判斷上要做一些調整，怎么能做到勞資兩利，保持企業可持續發展，這恐怕是企業應該考慮的問題。

華為等有規避法律的嫌疑

經濟觀察報：您怎么評價近來華為等企業的行為？

郭軍：華為的問題，我們從直觀的感覺上講，這種大規模、特定時間的勞動關系異動，確實容易讓人質疑其是否在規避法律。
但是就算是刻意規避，如果華為的這種作為，沒有以欺騙、脅迫、詐欺和強迫的手段進行，沒有強迫職工必須接受，那么它就不算違法。勞動合同是協商建立的，也可以協商變更，協商解除。從這個意義上來講，華為似乎無可厚非。

但如果把這個問題提升到另一層次，即企業的道德層次，企業是否有社會責任，是否以人為本，是否積極的最大限度的滿足員工的需要，那么華為的做法就是值得商榷的。

對《勞動合同法》的執行，有高限和低限。是走高限還是走低限，企業可以選擇。對這個問題，我們可以從道德層面來考慮，但不能簡單等同為違法或刻意規避法律。

但如果說華為有一個職工是被強迫的，其他7000人也好8000人也好都是自愿的，這一個人被強迫的為就是違法的。
因此，我們對華為不能簡單的作判斷，要在查清楚事實的前提下做判斷。我認為出現這樣的現象，是企業對法律的一種過度反應的表現。

另外，在法律的制定過程中，確有一些不足或不太明細的地方。這會使企業產生一些誤讀，或是給企業留有一定選擇的余地。這些問題都要在正在制訂的《勞動合同法》實施細則中加以明確。

明年《勞動合同法》實施了，企業依然可以做選擇。比如說企業簽9年固定期限的勞動合同，你說這是不是刻意規避法律？一定是考慮到了10年的因素，但也不能就認定企業就是刻意規避法律，最多就是這個企業在社會責任感、在長遠發展眼光上短了點，在以人為本上不到位。我覺得還是要把道德問題和法律問題區別開來。

經濟觀察報：現在全國總工會對華為事件有沒有一個明確的說法？

郭軍：我沒有具體參與處理華為的事情。據我了解，全國總工會對華為事件進行調查，廣東省總工會、深圳市總工會作了大量積極性工作。正是在這個基礎上，華為的態度有了很積極的轉變，表示要加強在這方面的管理，要建立職工代表大會制度等等。
由于我沒有對華為事件作全面的調查，因此還不能下結論。我覺得企業在這個問題上確實做的不是很妥當，如果發現華為確實有強迫的行為，那無疑就是違法的。如果華為確實沒有強迫員工，雖然這種大量的勞動合同變動可能真的不完全合理，但只要是在法律允許的限度內，我們就只能從道德層面上去評判它，而不能說華為違法，或是刻意的規避法律。

實施細則有望年內出臺

經濟觀察報：您剛才談到了，一些在《勞動合同法》中沒有明確的操作問題要在其實施細則中做出規定?，F在實施細則制定得怎么樣了？

郭軍：有關部門正在緊張地研究制定過程中，有望在《勞動合同法》2008年1月1日正式實施前有一個結果。目前還沒有公開討論，很多細節還沒有確定。

經濟觀察報：據您了解，實施細則具體會包括哪些內容？

郭軍：包括的內容應該很多。這次的實施細則應該包括對簽訂無固定期合同時，什么是連續十年，什么叫連續簽訂兩次？類似于這樣的問題，都有待于在實施意見中有進一步明示。

但有些問題不是靠實施意見來解決的。有些問題必須是立法機關做立法解釋。不能說立法機關制定的比較原則，由執法機關去任意解釋。這恐怕不行。

經濟觀察報：那么，現在作為立法機關的全國人大打算對《勞動合同法》做什么解釋？

郭軍：全國人大作解釋，要有人先提出問題才行。對此，人大有兩種處理辦法：如果這些問題不是原則問題，人大就給你答復，這種答復也相當于立法解釋的一種。另外一種是，提出的問題確實是重大問題，需要進行立法解釋。

我們不要期待勞動合同法能解決所有問題，也不要期待實施意見能解決所有問題。勞動合同法在實施過程中可能會出現意想不到的新情況和問題，對這些問題有關部門要及時研究并進行規范和完善。立法是一個不斷完善的過程。

經濟觀察報：目前的實施細則對無固定期合同的“十年”和“兩次”有沒有比較明確的說法？

郭軍：“連續訂立兩次固定期限”中什么叫“連續”？這在理論上可能有不同的理解。

從最嚴格的意義上來講，連續就是不能有任何間斷。比如今天是五點下班，勞動合同是最后一天，如果五點這個時間立即簽新的，到第二天早八點再簽，時間上就是間隔了。但我們不可能采用這種解釋。隔一天簽算不算連續？一個月？還是說半年？這純屬政策決斷。為了保證這一條規定能夠有效的作用，應該做最寬泛的大口徑的解釋，要不企業很容易規避。如果我來解釋那就是一年以后不算連續，這樣企業就不好規避了。具體怎么樣我們只能等實施意見。

經濟觀察報：勞動保障部對此有沒有傾向性的意見？

郭軍：不清楚。目前來講，還在討論。我們希望勞動部門拿出基本意見以后，征求工會、企業等方面的意見。

誰為員工說話

經濟觀察報：現在我們在媒體上聽到的大多都是企業的聲音，在員工處于一個弱勢地位的情況下，員工應該怎么保護自己的權益？

郭軍：在勞資關系上，大家公認的就是“強資本，弱勞工”。

員工要保護自己的合法權益主要有兩點：首先提高自己在市場條件下的競爭能力，比如：勞動技能、法律意識、談判能力等，這是最基本的，也是最直接的。

但個人的力量畢竟有限，所以第二個選擇就是建立工會。全國總工會提出，“組織起來，切實維權”。因為只有組織起來了，才能切實的維護自己的權利。個人找老板去談，該給我漲工資了，沒準下回裁員的時候優先照顧你。但如果所有的員工提出來，企業就不能不考慮了。

另外，我們在制定法律時要考慮強弱關系的平衡?！秳趧雍贤ā窂娬{突出保護勞動者的權益，所以還是一個比較成功的立法。

再有就是加大執法力度和監察力度，這是最本質的問題。我們的法律制定得還是比較合理的，但如果執行不好，還是沒有用。

還有就是加大監督力度。最理想的監督模式是三者同步。政府的監察應該有很強的覆蓋，應是經常性的而不是突擊性的，發現問題后必須及時處理。同時工會的介入應該有更進一步的超前意識。我們的輿論能夠有更好的監督。但現在這幾個方面都有一些問題，這就使勞動關系問題尤為突出。對此，我們要抓矛盾的主要方面，一個是政府部門的執法，另一個是工會的監督。沒有工會就談不到監督?？柯毠€人的力量，是解決不了這些問題的。

經濟觀察報：您強調了工會的作用，全國總工會和各級工會在遇到類似華為這樣的事件時，可以做些什么？

郭軍：工會要做的工作很多。工會在《勞動合同法》、《勞動法》、《工會法》當中都有一些明確的職能規定。我大概把它分為六類：

第一，幫助指導職工簽訂勞動合同。工會要告訴勞動者勞動合同具體應該怎么簽，哪些是選擇條款，哪些是必備條款，選擇會有什么后果，讓勞動合同合法并爭取合理。

第二，在建立企業的規章制度上，工會一定要積極介入。包括企業的規章制度要召開職代會討論，工會要與企業積極去協商，并提出意見和建議。這些工作工會要下大力氣去做。

第三，在三方協商平臺上，工會都要發揮作用。三方協商平臺有三個，一是各地在制定最低工資標準時，工會要參與制定；二是在勞動爭議仲裁委員會中，工會要參與仲裁；三是在企業內部調解時，工會要發揮調解職責。

第四，在勞動合同的履行過程中，工會要發揮監督作用。這個監督作用主要表現在勞動合同的履行、變更、終止和解除過程中，看企業是否依法進行。在這個問題上，我們特別要強調工會在用人單位單方解除勞動合同時，要有事先審查權。這即是《工會法》的規定，也是《勞動合同法》43條的規定。

第五，集體合同談判。通過集體協商制度解決勞動關系合理的問題，而不是合法的問題。合理的勞動標準條件要靠團體的力量去爭。

第六，在發生糾紛時，工會要給職工提供法律咨詢、代理和援助。在《勞動合同法》、《勞動法》和《工會法》中，都有涉及這個方面的條款。

所以，工會在這些方面，大有可為。

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