經濟觀察報 申欣旺/文 中國自古就是“法治”國家——知名法制史學者李貴連教授在其新著《法治是什么：從貴族法治到民主法治》一書中的這個理論，頗有些顛覆的感覺。

書中，作者“否認了長期流行的‘人治’說，而認為中國古代存在一種不同于近代西方法治的特殊法治”。按照序言作者賀衛方教授的說法，作者“將周代的統治定義為貴族法治，而秦朝以降以迄明清則屬于君主——或專制、官僚——法治”。

人治，最簡單的解釋就是依靠個人的作用來實行政治統治，其特點是受統治者個人喜好影響大，專擅而隨意性大，被認為是法治的對立概念。因為法治是如此的政治正確，那數千年“人治”的歷史似乎必須一直處于被批判的狀態。假若李貴連先生這種理論真的成立，那意味著，我們今天所要建設的“法治”，竟然可以從歷史中尋找到根基，這無疑令人振奮。

一

很顯然，“法治”眾望所歸。最經典的表述莫過于鄧小平所說的“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的看法和注意力的改變而改變”。雖然這里仍然是“法制”的表述，但著眼點很明確，要對領導人形成制約。這正是后來人們論證的公權力必須受到制約，一直到今天將“權力關進制度的籠子里”。

當然，對于怎樣建設法治最初并沒有經驗。隨著改革開放的推進，當大批留學歐美尤其是留學美國的學者歸國，他們熱烈推崇并著手移植美國以法院為核心建立起來的法治體系。在這套體系中，法院居中裁判，公民均有權在合法權利受到侵害之時訴至法院尋求救濟——想想，這真是個美麗的世界。令人尷尬的是，不僅這套制度難以完全落地生根，只是被選擇性“適用”，即便移植過來的諸多做法，也是橘生淮北為枳，似乎并未受到法治之功效。以至于多年前人們高呼“為權利而斗爭”，今天卻仍然受困于權利實現之艱難，但法院卻已然不勝訴訟數量爆炸之困了。

這種背景下，有法律學者提出，“簡單甚至全盤照搬西方特別是美國的法治模式和理念”，并不能解決中國法治建設中出現的問題。就此也就出現了關于社會主義法治理念與資本主義法治思想的討論，其實用爭論也許更準確些。

因為，極為矛盾的是，一方面社會主義法治理念被作為一種執政的目標提出來，被認為“既是當代中國社會主義建設規劃的一部分，同時也是執政黨對中國法治經驗的理論追求和升華，是中國特色社會主義理論在法治建設上的體現”（北大法學院教授朱蘇力語）。但不管怎樣討論或者區別，或者提出“要理解中國國情，中國的經濟、社會轉型和發展，以及與之相伴的法治，同時必須同中國的偉大復興和中國和平發展的歷史使命聯系起來”，法學家們依舊普遍認為，法治理念發端于西方世界，我們如果要法治，就要學習、移植，這無疑令人沮喪。

如果中國古代就有“法治”呢？李貴連教授做的正是這樣一種理論努力。

二

作者認為，“由分封制到郡縣制，由宗法制到官僚制，這是春秋戰國社會大轉型的基本內容。在春秋之前，是分封制和宗法制。維護這種分封制和宗法制的是禮治。禮，就是這個時代的法。”這種法建立在宗法制、分封制、世襲制、終身制、等級制之上，反過來又維護這些制度，特別是宗法制和分封制。在作者看來，“別親疏、殊貴賤、斷于禮”構成了這個時代的法治，即所謂的“貴族法治”。

而一旦“廢井田、開阡陌、廢分封、立郡縣”，宗法制和分封制遭到破壞，“親疏”之別，“貴賤”之殊就無法為繼了，代之而起的如戰國時期的“法家”主張，其最大特點是“不別親疏，不殊貴賤、斷于法”這樣的制度之治。更為重要的，作者認為，法家法治最核心的是治官，因為“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，“臣下”與君主沒有血緣關系，是“能人”，也是對君權威脅最大的人，所以“明主治吏而不治民”。

這樣看來，“治吏”頗有點限制公權力的感覺。事實上，要限制公權力很難——“臣”不好治，因為他們是有才能的人，還可能是野心家。因此，“秦漢以后的帝國機制”，“運轉帝國這部官僚機器的制度規范規則逐步建立，逐步完善”，最主要的就是治官，主要包括：官員的選任；官員的任職；官員的監督。作者認為，這正是君主/官僚/帝制法治的特點，主要“治吏”。

最大的問題在于，“法家強調君主自己要守法，要以法而治。但是，在制度設計上，沒有解決君主不守法該怎么做的問題。”作者看來，“法家的法治只‘治’臣民，不治君主”。即便在“治吏”的問題上，這種“法治”的效果如何也值得推敲。據作者統計，《唐律疏議》502個條文中，直接規范官吏的條文占條文總數的54.6%，作者認為，如何治吏正是《唐律疏議》首要關切所在。而此后各朝，“雖然典制迭有興革，《唐律疏議》變為《宋刑統》直至《大清律例》，但基本精神和制度甚至條款，大都一以貫之。”比如清律“對官員監守自盜等貪污行為立法予以嚴懲”，但作者也承認，實際執行中，因利之所在，雖嚴禁而不止。更值得思考的是，無論這些律例多么嚴密，普通百姓都只能是被動適用的客體。

三

這也正是令人困惑的地方——就西方經典的法治理論而言，對法治的定義雖然多種多樣，但人們對于“法治”的意識天然地與限制權力、權利可救濟等聯系在一起。比如在近代西方法治理論的奠基人英國法學家戴雪（Albert.　V.　Dicey）看來，法治首先是受法律統治而非政府特權的統治；其次，法律面前人人平等，不得凌駕于法律之上；第三，憲法不是個人權利的來源而是其結果，并且經由法院界定和實施。

另一位著名的法學家富勒（Lon　Luvois　Fuller）在《法律之德》一書里把法律之德區分為內在之德和外在之德。在富勒看來，法治是法律內在之德的一部分，具備法治品德的法律制度由八個要素構成：必須有可遵循的規則；應予公布；不制定溯及既往的法律；明確；沒有自相矛盾的規定；不規定人們不可能實現的事情；穩定性；同一性。

無論何種定義，當今人們形成共識的是，“法治”應當包涵兩大方面的內容：其一，包括保障人權及各種自由等基于法治的個人實質權利；其二，依據法律治理，這種法律秩序之下，能夠提供一個尋求公正的法律框架和程序。

既然如此，以筆者之愚鈍，我實在看不出中國古代在何種意義上稱得上法治。比如法律面前人人平等，中國古代就有“刑不上大夫”；不得凌駕于法律之上，但中國古代皇帝本身即法律……如此種種，不一而足。要講個人權利，那更是天方夜譚。

當然，賀衛方教授也認為，我們今天對于法治概念的理解受到西方學術的影響，而“影響本身也是約束，它讓我們的想象力受到限制”。按照另一位序者王志強的說法，李貴連教授“在研究方法上，突破了對‘法治’概念的神圣化和簡單西方式定義，在更一般意義上使用于中國語境，提出了‘貴族法治’、‘官僚法治’和‘帝制法治’等概念，改‘法律儒家化’為‘儒家思想法律化’，在理論和實證上都補充和發展了羅伯托·昂格爾等關于帝制中國‘官僚法’的論斷。”盡管筆者個人對這種用西方的價值體系來解釋中國歷史的做法不甚贊同——文明自成體系，它構成了我們先人全部的生活，并非一無是處——但顯然，作者并非不知道此“法治”與彼“法治”之差別，作者孜孜不倦地目標始終是要走向“民主法治”。

實際上，作者也嚴密梳理了自清末以來國人100多年對法治的追尋之路。法治之路無外乎兩大難題：其一，秩序如何形成——這既是對過去100多年封建王朝崩潰，民主共和命運多舛等，也包括今日社會轉型中對“維穩”話題的回應，穩定要持續，改革要推進，二者不可偏廢。

我們必須承認，法治的話語已經具體而微地進入了整個社會的機理之中，而不再只是廟堂之上抽象的政治構架。

公眾對于秩序的期待絲毫不亞于其他價值，但秩序也不應當以損害其他合法權利為前提。對中國公眾而言，無論是秩序還是公民權利，中國法治最核心的問題實際上只有一個：權力怎樣關進籠子里。今天談政治構架，不僅是為了構架穩定的秩序，也是為了構架“將權力關進制度的籠子里”的體制，這有賴于政治家的努力，但不可或缺的途徑一定包括：公民權利受到侵害之時都應當能夠尋求成本最低、高效便捷公正的救濟。