觀察家年會演講

主持人：

孟 雷：經濟觀察報首席評論員

對話嘉賓

秦  暉：清華大學歷史系教授

賀衛方：北京大學法學院教授

孟雷：今天我們年度對話的主題是法治、德治與權治。

什么是法治？最近我們耳熟能詳的一段話是這樣的。一切政黨，政府部門和社會組織、人都必須在《憲法》和法律的規定范圍內活動，任何組織、任何人都不能有超出它們的特權，我想這是法治的精意之一。

什么是德治呢？一直以來，中國都是一個在治國意識形態上比較偏向德治的國家，以德治國，以德服人?？追蜃诱f，治理國家要“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。

還有一種情況是權治，什么是權治？我想權治就是以權力之所欲為欲，可以去驅使法律，并且可以用道德、主義、理想為權力做包裝，法律、道德在權治體系下都成為它的家丁。

今天的年度對話我們圍繞這個話題展開。

秦暉：剛才你提到我們古代有所謂的靠嚴刑峻法來治國，這個是我們大家知道的所謂的法家?？墒?，我覺得靠“嚴刑”治國肯定有，是不是曾經有靠“法”治國？即便所謂的法家也不是這樣的。人們談論“中國傳統”與近代法治的距離時主要還是強調儒家的“德治”與近代法治的對立，有人說法家的法治雖然不是近代意義上的法治，似乎兩者的距離還是比儒家德治與近代法治的距離小一些。其實事實可能恰恰相反。

比如在《史記》中，司馬遷講吏有兩種，一種是循吏，一種是酷吏。循吏是儒家，重道德教化，酷吏是法家，只講“法治”。的確，那時的酷吏通常都認商鞅、韓非那一套，認為仁義道德沒用，治國只有靠嚴刑峻法。為此他們熱衷于編織“法網”，酷吏們有很多就是當時法律的修撰者，他們對法律非常熟悉，也可以說，他們就是那時的法律專家。但是，近年來的史學家指出一個很有趣的事實：恰恰就是這些當時制定法律的人，很多本身就是非常不遵守法律、包括他們自己制定出來的法律的。他們治理國家的標準其實并不是法律，而是皇帝的眼色。

比如人們常提到的酷吏代表杜周，就是“不循三尺法，專以人主意指為獄”；“所愛者，撓法活之；所憎者，曲法滅之”，為了迎合“人主”，什么“撓法”、“曲法”、玩法、枉法的事都可以干。還有一個典型的酷吏張湯，也是“上意所欲罪，予監史深禍；上意所欲釋，與監史輕平。”如果皇帝或上司要整這個人，即使按照他們制定的法律這人沒有罪，也要把他弄死。如果上面要保這個人，即使他明明犯了法，也可以受到包庇。當時就有人指責他們無視“三尺之法”，他們卻公然說：“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法？”我們現在說那時的法律是皇帝的意志，不是保護公民權利的。但這些酷吏還更過分，他們明確地說甚至過去皇帝說的也不算，我們就聽現在在位的這個皇帝的！即使他是個無道昏君，不僅無德，而且也違反我自己修撰的法律，甚至忤逆了先帝的意志，但現在他大權在握，我還是聽他的。所以說，這些人恰恰是最不講法律的。

相對而言，在秉公執法上，循吏做得遠遠比酷吏好。他們雖然經常講以德服人，重視教化，但是真正涉及司法的時候，反而是他們比較能夠不徇私情，嚴格遵守當時的法律規定。因為古典儒家的道德本來就有一條是“從道不從君”，皇上如果沒道理，我們也不聽他的。雖然秦始皇以后這一條其實很少實踐，但是多少能實踐一點的，還是循吏，而不是酷吏。這里面有一個代表，著名的循吏任延以秉公執法、不理會上面的眼色見稱。他出任武威太守，就任時皇帝召見，勸他要“善事上官”，就是你要跟上級搞好關系，不能太一根筋了。任延卻回答說：“履正奉公，臣子之節；善事上官，臣不敢奉詔。”陛下要我看上司的眼色，我做不到。因此真正尊重法律的是他們，當然在道德能起作用的范圍內，他們也更強調道德。

我當然不是說循吏搞的就是現代法治。但是現代法治要在中國實現，它的主要障礙顯然不是“從道不從君”的德治，而是迷信權力，“專以人主意指為獄”，既不講法律更不講道德的所謂法家。

所以，中國過去真的存在所謂德治和法治的矛盾嗎？這個問題我覺得不僅那時不是這樣，現在也同樣不是。而現在仍然有人認為，由于中國“傳統上”是一個重視道德的國家，所以法治就不必強調。他們以《被告山杠爺》這類故事引申說：西方的法制在中國是不適用的，因為中國有道德。但是“權大于法”的條件下真的能有所謂的德治、即便是儒家所說的那種德治嗎？其實在權力不受制約的時代不管道德原則還是法律原則都會被踐踏，我覺得無論是道德原則還是法律原則，真要落實都得制約權力。

賀衛方：法律和道德實際上就是兩個具體的側面而已。十多年前也曾經有過一段時間，“以德治國”的口號忽然流行起來。我當時感到很困惑，在這樣一個“缺德”的社會里面，到底以什么“德”治國。確實，一個社會不能沒有道德，但是，若說“以德治國”，那就會涉及到一些很復雜的問題。如果我們對一些概念理解不同，那就會混亂不堪。

今天我們在講這樣一個西方意義上的法治的時候，可能跟法家的法治完全不一樣。中國過去的歷史中也面臨著其他人類社會遭遇到的同樣問題，比如如何限制君主的權力，把君主的權力納入到一個規范的軌道之中？君主之外，如何限制官員的權力？如何保障人們生活的空間不被一些非法的權力和力量破壞？如果受到侵犯，如何獲得應有的救濟？這樣的一種需求，我相信任何文明都是有的。我們看孟子的著作里會發現，為了限制君主的權利，他講了很多學說。還有其他的思想家也有很多議論，但是都沒有改變中國兩千年的歷史里，我們一直生活在一個威風八面的中央政府統治下，即使這個中央政府的統治存在嚴重的缺陷。

我們要分析，為什么德治總是成為一個標榜的符號？在我看來，可能跟中國古典社會長期以來沒有一個獨立的道德權威有關。于是，不得不將對社會的治理想象成為多種權力并存的狀態。政府行使立法行政以及司法權，與此同時也行使道德教化權，這也是以科舉考試的方式選取官員的一個原因。

此外，我們觀察傳統立法規范，會發現其實涉及到人民生活的非常重要的一些領域，比如土地糾紛，居然是沒有什么立法。清代的時候有一些例涉及這類問題，但是從官方制定的律典來說大體上是付諸闕如的。這樣，立法居然忽略了土地所有權、占有權、轉讓、相鄰權等這么重要的事項。與古代羅馬法比起來，真是一個劇烈的反差。由于立法殘缺不全，于是就把這類糾紛視為不甚重要的“田土細故”，由州縣官員自行處理。在判案時，官員不必引用法律——當然，想引用也沒有，而只是依據他們的道德感，經常引用一些古代故事、經典語錄做出判決。從留下來的一些判決看，官員們經常在其中借案說事，鼓吹德治理想。但諷刺的是，由于根本沒有剛性規則約束，又沒有常規的上訴審查機制，那也經常是官員得以獲取各種賄賂的過程。

如果當一個國家整個的法律制度根本沒有辦法真正對我們的權利和自由提供良好的體制化保障時，人民就會需求清官等。這是一個周期性的心理。所以，今天我們如果再思考包括未來十年的法治建設，我們需要檢討一下我們的法律體系如何形成，通過民主的參與使得我們某種道德的價值觀念在立法中間體現，同時建立一個獨立的、高素質的司法體系，保證立法在司法過程里都能得到良好的實現，給人民建立良好的預期，保障交易的安全，財產的安全，保障我們生活的自由。這可能是我們今天需要重點討論的一個問題。

孟雷：在國家治理當中，法治與德治，有沒有可能在某一個平臺上同時達到？所謂憲政，可能是法治與德治在一個共同的平臺。因為我們知道立憲、立法既是一個法治的建立過程，同時也是根據什么樣的價值觀構建法律體系的過程。我想價值觀就是德治的部分，二位同不同意？

秦暉：我覺得法律本身就包括一種基本的道德判斷。這兩者之間的關系，如果用西方的法學語言講，它也是強調成文法服從自然法。而所謂自然法就是先驗的，就是那種人類基本正義，成文法律是從那里來的，是為了落實這些基本正義的。我的理解大概就是這樣。

剛才衛方提到所謂的清官問題，其實“清官”在我們國家有兩種不同的類型，一種就是“從道不從君”的，為道德信念敢得罪皇帝。一個典型就是海瑞，他罵皇帝罵得非常厲害。嘉靖把他打入死牢，但沒來得及殺他就駕崩了。繼位的新君為了收攬民心把他平反，還予以表彰。但有趣的是海瑞雖然受到表彰，權力卻沒了。海瑞原來是應天巡撫，權力很大，后來被“提拔”成南京吏部尚書，級別雖高，不過是一個中組部干休所所長而已。所以這種清官歷史上其實是極其罕見的。

當時表彰的清官基本上都是另一種類型，這種所謂清官當然個人或許確實不貪，但關鍵是決不能“從道不從君”，清朝的雍正帝曾說，最可惡的就是所謂從道不從君的那些人，他們“潔己沽譽”，仗著清廉的名聲對皇上擺什么人格獨立的譜，雍正詆之為“巧宦”，認為他們比貪官污吏還要壞。而雍正喜歡的清官，所謂的“清”就體現在他全心全意執行皇帝的意志，在這方面絕不手軟，既敢為皇上得罪地頭蛇，也敢為皇上虐待老百姓。一個典型就是雍正大力表彰的田文鏡，電視劇《雍正王朝》中他大概是僅次于雍正的第二號“正面人物”了。他個人的確不是很貪婪，但他得寵的主要原因還是他為滿足皇帝的意志可以做任何事兒。他經常“放衛星”，征收錢糧年年超額完成，就是不太管百姓的死活。有一年河南鬧災荒，身為河南巡撫的田文鏡匿災不報，卻說形勢一片大好，河南人民還要多做貢獻，仍然超征錢糧。結果逼得河南饑民大量逃亡鄰省，造成鄰省維穩形勢嚴峻，幾個鄰省的巡撫都向雍正告狀。雍正這才發現不妙。但是雍正很喜歡田文鏡，就下了一個詔書為他開脫，說田文鏡同志一向忠心耿耿，只是年紀大了，受到下面縣令們的欺瞞，以后要引以為戒云云，也沒給他任何處分。

我們看到大量的都是這樣的“清官”受表彰，海瑞那種類型的只是極個別的案例，嘉靖沒來得及殺他是純屬僥幸，為他平反的隆慶帝其實也不是真正喜歡他。而像田文鏡這樣的“清官”就很多，我們且不說他是不是真正的清官，就算他個人確實清廉，但他為政遵從的是法治嗎？還是德治？我覺得都不是。就是個“專以人主意指為獄”的酷吏而已。

有意思的是，大家知道《雍正王朝》之所以熱播，是因為雍正是清朝的第三代領袖，而咱們當時也正是同代。到咱們換代的時候，央視的黃金頻道又開播了一部歌頌清朝第四代領袖的連續劇，叫做《天下糧倉》。非常有意思，田文鏡在里面變成了第一號反面角色。這個劇塑造的主要正面人物是劉統勛，劉大人主要的劇情就是譴責田文鏡草菅人命的大躍進式做法，打開糧倉救濟饑民。有道是一朝天子一朝臣，新君總是要來點新政的。但是搞清史的人都知道，清一代的“名宦譜”中劉統勛的地位還是遠不如田文鏡，實際上歷代君主更欣賞的還是田的做法，田文鏡直到現在還是我們歷史學家歌頌的人物。但是他搞的那一套不是法治，難道就是所謂德治？那一套不要說到法治時代，就是過去一旦改朝換代，新一代君主為了收攬民心都要進行一些譴責的，這還不是因為那一套太缺德了。不過，無論是隆慶登基平反海瑞，還是乾隆登基譴責田文鏡，都只是作秀，改變不了那一套的主流地位。

賀衛方：我想通過憲政來達成某種程度的法治和德治之間的結合，這里面有一些問題可能需要稍微想一想。比如我們在多大程度上把自然法理解為一種道德，當然自然法有相關的道德成分。另外需要了解一下，我們未來的目標到底是什么？我們要建設一個怎樣的社會？前面幾位都提到中國未來的發展目標其實不是特別清楚。那么，摸著石頭過河現在看來還要摸一段時間。其實我們未來走到哪一個地方，沒有一個非常清楚的理解，我們在憲法方面也沒有辦法樹立這樣一個目標。憲法需要樹立這樣一個目標，否則憲法的規范就會顯得非?；靵y，一部憲法內部就會非常矛盾?？梢杂^察我們憲法條文本身內部就存在非常矛盾的東西。這是我認為需要很好地界定“德治”之“德”到底是什么的原因。

此外，憲法有非常重要的條款，就是保障宗教信仰自由。我們今天是不是要考慮非常明確的一個規范，就是保障宗教信仰的自由。我認為這個對于國家道德的拯救來說，起著至關重要的作用。另一方面我覺得在立法的過程中，可能需要有一種民主的參與過程。如果整個立法過程完全是欽定憲法大綱的思路，人們不能夠參與制定法律，就涉及到一個立憲方面的根本問題。而正是這樣一種真正意義上的差異，才決定這個國家的道德觀念能不能融合到現代法律條文中。我們政府必須在道德問題上保持一定程度的中立性。但是不管怎么說，不能讓法官背離法律去追求某種道德，我認為這是非常重要的。

秦暉：我明白衛方的看法。自然法按我這個法學外行的理解，它講的不是“善”（good），而是“正當”（right，又譯權利），或者說不是高調道德，而是基本正義（justice），我們都知道“正當不同于善”（right　isn’t　good）這句名言。但正當不同于善，并不意味著兩者毫無關系。按我的理解，其實正當是善的基礎。就是說，正當的未必就是善的（比如合法賺錢是正當的，但并不是慈善行為），但不正當的肯定是不善（比如搶劫既不正當，也無疑是惡）。甚至以善的理由行不正當之為（比如在偉大理想旗號下不受制約地濫用權力），結果也通常都是惡。所以我認為自然法講正當，歸根結底還是為懲惡揚善打基礎。

在今天這種權力不受制約，因而既顛覆很多基本的道德原則，也不可能落實法治的情況下，我覺得凸顯法治與道德兩者的差異，這樣做的利弊如何，可以跟衛方兄討教一下。比如前幾年，你跟何兵教授在《經濟觀察報》上有一場爭論，你們都是主張法治的，但是側重點好像有不同。你強調專業化法官的獨立權威，他主張陪審團體現的非專業“民意”很重要。我當時看了以后，就有一種感覺，不管你們兩人爭的多熱鬧，但是在中國目前的條件下，既不可能有你所主張的獨立法官制度，也不可能有他所主張的體現民意的陪審團制度。如果不把這個障礙打掉，說專業法官更重要，還是陪審團的作用更重要？這就成了一個比較懸空的問題。實際上我們現在這兩者無論哪一個能夠出現，對中國的法治狀態，甚至中國的道德狀態，都是非常大的突破。至于這兩者是否會沖突，至少目前我還看不出來。

賀衛方：的確。比如陪審團的存在和出現是在回應一個事實，就是司法界過分專業化，導致他們對社會常識判斷的一種缺乏，對社會生活非常真切的東西反而有一種隔膜。在英美國家陪審團所要做的事情就是對事實進行判斷，陪審團只判斷一個案件，是否構成了諸如殺人、侵權之類，這樣的事情由陪審團做，通過證據進行判斷。但是，陪審團并不決定法律問題，例如涉及到對于憲法條文含義的解釋，“隔離但平等”是否違反憲法規定的平等保護原則，這類問題就要交給專業法官尤其是上訴法院法官做出解釋和判斷。

在這個法律解釋的過程中間，經常有某種現實社會道德因素，通過受到嚴格法律限制的條件引入到司法的判決之中。像你剛才講的，制約這兩者的大框架因素如果不打掉，這兩者都不大可能實現。甚至，我有一種感覺，就是說，如果沒有一個民主的大政治框架，也就是說，政治上沒有民主，但是我們在審判過程中間，把民主的因素引入司法過程中，讓人民群眾進入到法院，裁判案件可能現有條件下會造成更大問題。

秦暉：可能。但是我相信，如果完全沒有民主，也不可能真正實行法治的原則。

賀衛方：人民是被煽動起來的人。

秦暉：被煽動的暴民那叫“群眾專政”，我們都經歷過，但那和比如說美國所謂的陪審團和民主似乎沒什么關系。我理解你擔心“民意”會影響法官的獨立性，也許在西方是有這個問題。但是在我們這里，使司法不能獨立的其實是“專以人主意指為獄”，那么民意如果能夠制衡“人主”，——就像在最近的吳英案中那樣，不恰恰有助于司法獨立嗎？我總覺得過分擔心“民主”破壞法治有點倒因為果。因為原來沒有法治，導致產生暴民（也會產生暴君）的例子不勝枚舉，但原來已有法治，而因暴民作亂被破壞，至少我不知道有這種例子。

如果要講法治、德治的關系，我覺得其實在你和何兵的爭論中，陪審團就是一種近似于德治的設計，或者偏向德治的設計，專業法官當然就是更偏向法治的設計。但是，現在發達國家的司法體系中已經有把這兩者的關系處理得不錯的制度基礎，而且我們看到，如果沒有這個基礎，兩者都站不住腳。我們很可能既沒有德治，也沒有法治，既沒有真正代表非專業民眾常識性道德觀的陪審團，也沒有以成文法維護自然法正義的獨立法官，只剩下一些不受制約的掌權者的為所欲為。

孟雷：先確定自由，在自由的框架下建設憲政，這是一個長遠的愿景。目前我覺得還有一個根本問題、現實問題值得討論，就是在這個社會中，基于憲政的普遍原則，還能不能建立一些基本共識。

賀衛方：我覺得可以有一些基本共識，比如分權。我想分權首先是橫向的分權，在政府體制方面必須要切割立法、行政、司法這樣的權力。另外是縱向的分權，即中央與地方、省級政府與縣市級政府這樣的上下層次的分權。我們可以不搞“三權分立”，但是中國憲法還是明確規定，人民法院依法獨立行使審判權。另外，人民代表大會如何既監督司法，又尊重司法獨立，也是我國現行政治體制里應當明確的事項。

另一個共識，是我們可以在一定程度上慢慢地把司法獨立化，這需要我們對于司法獨立的價值取得某些共識。法律職業者的獨立性不是一種對抗性的因素，像托克維爾所說的那樣，只有一個愚蠢的君主才會剝奪法官的獨立性，因為司法獨立不僅僅是對政府的權力進行制約，也把民眾的不滿納入到一個規范的軌道進行解決。有獨立的司法，人們就對社會，對國家有信心。

第三個共識，我們能否真正確立結社自由這樣的權利。就是社會中間，比如商會、工會、農會，律師協會，比如大學本身的自治，通過這樣的方式給轉型期的社會穩定帶來一種強化。當然政府有的時候發號施令顯得不是那么容易，總是有許多不同的看法，發出不同的聲音。但是，這樣一個多元化的社會結構最有助于各種力量的自我組織，包括相互之間的利益交涉和良性互動，在分割政府權力的同時也承擔著維系社會團結的責任。分權、司法獨立和結社自由，我們未來三年能不能把這三條大大地推動一步？

孟雷：我覺得執政者必須得認識到，無論是權利的分散和制衡，還是公民的自組織、公民社會的發育形成，還是司法的相對獨立，實際上對執政都是有好處的。這就是憲政給執政者構筑的一個很好的“擋箭牌”。

秦暉：我覺得但凡我們向憲政民主和法治推進一步，都會有現實的好處。應該努力形成一種良性的官民互動。官方有所進步，民意是不是多少地會有正向反饋？我想任何正向改變，都會收到正向的反饋。不改變，拒絕改變，那才是放棄自己可以有的擋箭牌去直面社會矛盾的重壓。

其實我們能夠形成的全社會共識只能是一種底線的共識，就是我一直講的共同底線，或者有些人喜歡用的西方來的詞匯“重疊共識”。這種共識肯定是以承認底線之上的多元化為前提的。比如各種不同宗教能夠達成的共識就是信仰自由，而不是哪一種宗教能夠一統天下。正常的社會里信仰只能是多元的，利益也是。所謂階級就是根據利益定義的。過去我們被“階級斗爭”搞怕了，因為那時一講“階級斗爭”就說是“你死我活、誰戰勝誰”的問題。其實我們不必諱言階級，真正的階級斗爭就是剛才衛方提到的工會、商會的正常博弈，在國家政治層面就是代議制下的討價還價，它不會是“你死我活”的。真正會“你死我活”的不是階級斗爭，只是打著“階級”的旗號爭奪皇權的改朝換代內戰。憲政民主其實就是要使階級斗爭中的各階級都受到保護的一種設計。只有代議制能夠使各階級產生真正的“階級代表”，而不是強奸民意的“被代表”，所以這種安排長遠看是有利于“代表階級”的各政黨。

孟雷：請二位簡單的就今天的話題“法治、德治與權治”做一個小總結。

秦暉：無論是法治，德治都要從限制權力入手，否則不可能有真正的道德原則和法律原則。

賀衛方：我想建設一個憲政體制可能離不開國民的積極的參與和推動，觀念方面和意識形態的改造都非常重要。與此同時我們要認識到，往往是先逐漸形成一種法治的社會，才會有憲政的頂層設計。所以，我們應該致力于對社會結構的改造。

孟雷：下一步的改革，如果總結一下二位老師的發言，就是無論走法治道路，還是走德治道路，或者兩條腿一起走，首先要入手的就是先逐漸改革這個權治的現狀，謝謝大家。