經濟觀察報 記者 馬國川 “嚴復當年到英國留學，學的并不是社會科學，但是他對于法律制度特別感興趣，經常到英國的法院去旁聽他們審理案件。聽了幾天以后，若有所得，心里有很大的感悟，就去跟當時的駐英大使郭嵩燾講，英國富強的根源被我發現了，我發現就在他們的法治上。英國的法庭‘公理日伸’，每天都在伸張公理、伸張正義，讓那些受到欺壓的弱勢群體能夠找到一個說理的平臺，這樣的國家不富強才怪?！?

賀衛方一開口，就把歷史的鏡頭拉回了一百多年前。這并不奇怪，因為他的專業就是法制史。三十年前，來自山東牟平的賀衛方坐上火車，來到位于重慶的西南政法學院，開始了自己的大學生涯。四年后，他又負笈北上，來到北京攻讀外國法制史專業研究生。在自己的博客里，賀衛方這樣描述此后的歲月：“畢業留在中國政法大學，做不講課的教師，編輯《比較法研究》季刊。在學院路41號院蝸居十年后轉會北大，成為講課的教師，編輯《中外法學》雙月刊，偶爾發表點文章。很慶幸生在一個有大學的時代，使自己這種既不喜官場氣息又不懂經商之道還恐懼農耕之累的散木之人，居然可以過上一種不失尊嚴的生活”。

在這淡定的敘述背后，這位當年勤奮的學子，已然成長為名聞全國的法學家。從學生到教授，三十年的人生與中國改革開放的歷史重疊在一起——青蔥歲月不再，但法治理想依然熾熱，作為一位法學家，他對這三十年的歷史有哪些思考和感悟，這是我們最關心的。而賀衛方卻從更遠的歷史談起。

“最近這段時間，我比較集中地閱讀一些早期傳教士到中國來的回憶錄、日記、書信。在短短的一百多年時間里，中國社會已經完全不一樣了。一百年前沒有報紙，人們對社會沒辦法了解?！瞄T口，八字開，有理沒錢莫進來’，整個訴訟司法制度非常黑暗，沒有律師，沒有法律職業，司法極其恐怖，刑法制度和監獄極度黑暗，老百姓毫無權利可言。你在路上走，經?？吹浇纸怯腥吮魂P押在一個籠子里示眾，城門上掛著砍下了的人頭。在廣州一次執行50人的死刑，斬首，一個個人頭被砍下來，刑場血流成河?！?

“而短短一百年后，我們已經從那樣的社會走出來了?！彼f。

改革開放的三十年就是法制建設的三十年

經濟觀察報：最近發生了一系列引人關注的社會事件，某些事件折射出社會公正的缺失，你怎么看待這些問題？

賀衛方：這確實是一個大問題，關鍵在于我們沒有更好的解決糾紛和沖突的對話式的機制。所以當事件發生以后，有關各方各說自己的道理，最后的結果變成叢林規則，誰的權力大誰說的就是“真理”。一個正義的社會特別需要良好的分配機制，它能夠很好地分配尊嚴、權力、財富、榮譽，在分配過程中實質性地體現公正。當然，人是社會動物，不可能不發生糾紛、矛盾、沖突，這時候就需要有一個對話、說理的平臺，把沖突展現出來。法院就是這樣的一個重要的平臺。如果司法是公正的，能夠使真相大白于天下，并且通過引用相關的法律說理、判決，使這樣的糾紛得以化解，大家可以重新開始生活。我們永遠需要一種權威的、公正的機制，來解決社會問題，而不是讓真相永遠石沉大海。如果民怨越積累越深，最后化解的辦法是什么？社會劇烈的動蕩，重回叢林社會。所以獨立的司法在解決社會矛盾的過程中特別重要。

經濟觀察報：改革開放已經三十周年，人們對于公正的需求越來越強烈了。你如何評價這三十年的中國法制建設？

賀衛方：可以毫不夸張地說，改革開放的三十年就是法制建設的三十年，一直伴隨著改革開放的一個重要主題就是法制。1978年提出社會主義民主法制建設，1979年開始制定非常重要的兩部法律——《刑法》和《刑事訴訟法》。為什么在改革開放之初就這么重視法制問題？因為“文革”的教訓太慘痛了，痛定思痛，大家都認識到中國必須建立基本的社會秩序，使得人的權利和自由不至于隨意被剝奪，人的生命不至于隨意被剝奪。所以，改革開放一開始就跟法制建設的需求緊密關聯著。三十年來，建設更完善的法制國家，這個話語保持了永遠的正當性，沒有人會質疑不該建設法制國家，沒有人主張要建設人治的國家。

經濟觀察報：可以說法治的正當性已經得到普遍的確認。

賀衛方：有人曾經說過，法制離不開人，這是對的，因為我們必須要有良好的法律職業，良好的法律教育，這都跟人離不開，但離不開人并不等于人治。三十年的發展歷程中，大致可以劃分為兩個階段。在1992年之前的十多年時間，基本上是以強化立法為主，讓法律規范覆蓋社會生活的更多角落，讓大家有法可依，是這一階段的主題。到了1992年以后，隨著市場經濟口號的提出，隨著法律規范越來越多，大家發現，法律規范的實施情況并不盡如人意。雖然有了很好的法律，但是總是實現不了，很多案件的處理都不是很公正。人們逐漸認識到，法制離不開良好的法律職業群體。于是人們越來越強烈的關注司法制度、司法職業。

經濟觀察報：開始進入第二階段？

賀衛方：對。這一階段強調的是，已經制訂的法律在社會中如何落實？因此整個的制度建設中心轉向了司法制度的建構，通過司法改革，通過司法考試制度，致力于提高司法官員群體的專業化素質，致力于推動司法獨立。這一階段還有一個特點，就是個案變得越來越凸顯。不斷出現的著名案例不斷刺激人們去思考制度建設中存在的深層次問題。

中國法治已經到了一個十字路口

經濟觀察報：但是有人說，在1990年代以前的十幾年里，司法不公的現象并不是那么突出，反而到了90年代以后，當越來越注重司法獨立和法律隊伍建設的時候，司法不公正現象反而突出了。今年全國“兩會”期間我采訪西南政法大學法學院院長陳忠林時，他就認為，從第二階段以來，法律越來越偏離人民了，越來越走向精英化、專業化，司法不公正現象越來越突出。

賀衛方：我們缺少實證的研究來證明，前十五年和后十五年，案件的處理有什么樣的區別。我們對社會的感受，對權力運行狀況的評價，往往跟媒體的活躍程度有關。媒體越活躍，并不見得評價會越高，因為媒體揭露的是社會弊端，而這些弊端在媒體活躍之前并不是不存在?，F在網上最受關注的新聞可能不是社會的大好形勢，而是像女孩不明不白地死去、一個人不該判死刑卻被枉殺等等社會事件。前十五年與后十五年相比，司法表現是不是越來越差？我自己不敢做任何判斷，可能應該審慎地對待這個問題。更值得我們思考的是，現在中國法治已經到了一個十字路口。

經濟觀察報：此話怎講？

賀衛方：現在的局勢是，一些人要否定過去十多年的司法改革的最基本的思路。他們認為，不能走專業化道路，要走大眾化道路。

經濟觀察報：大眾化道路也就是走民眾路線，這樣的旗號是非常響亮的。

賀衛方：這樣的旗號不但非常響亮，而且誘人，獲得了相當的民意。例如，在具體案例的判決上，似乎越來越傾向于聽取大眾的呼聲，甚至在死刑判決上也要“考慮到人民群眾的感覺”。對一個生命的生殺予奪，要憑感覺走是太可怕了。

經濟觀察報：但是民眾的不滿并不是空穴來風，司法腐敗情況不斷見諸報端，有一些案件觸目驚心。

賀衛方：最關鍵的問題，為什么會出現這些不公正？如果搞不清楚問題出在哪里，就會有人質疑司法改革的道路。一些人就是以目前的表面現象否定司法改革，宣布這樣的改革不足以給我們帶來一個公平的社會。他們還有意識地利用了民眾的不滿，試圖制止司法獨立的改革取向，這是很危險、也是很值得擔憂的事。

經濟觀察報：那么在你看來，司法不公正的真正原因在哪里？

賀衛方：在 “重慶釘子戶事件”中，法院院長對事件的主角吳蘋說，我們法院處理這個事，你什么時候來一趟。吳蘋說，我才不跟你談，我直接跟區委書記談。吳蘋清楚地知道，在這樣的問題的處理上，誰有最后說話的權力。所以現在有許多案件的處理結果讓民眾不滿意，甚至讓大家憤怒，根本原因在于法院不能夠獨立的裁判案件。沒有獨立就沒有公正，獨立是什么？就是嚴格依照法律本身，我們要求法院的司法者要依照法律的規范裁判。馬克思說過，法官惟一的上司就是法律，必須聽命于法律本身。不獨立意味著有時候可以依照法律，有時候可以不依照法律?，F在有的人說，案件的處理就是“小案講法律，中案講影響，大案講政治”。沒有獨立就沒有公正，盡管獨立并不見得一定會帶來公正，還需要其他的配套機制約束法官權力的行使過程，但是可以肯定，沒有獨立就沒有公正。司法不獨立，永遠屈從于某些地方政府官員的權力，還有什么公正可言？

經濟觀察報：對于民眾的意見，需要做一個正確的診斷。

賀衛方：如果對病因診斷是錯誤的話，給的藥方肯定是錯誤的，就是飲鴆止渴。要司法公正，就不能“定調子”，而是必須講法律本身的規則，講正義，講公開。大量的案件如果沒有獨立的司法做出裁判，結果必然是不公正，必然讓人民非常惱怒。社會糾紛的解決，關鍵是要考慮到事實本身的爭議，把事實展現出來，大家當面鑼對面鼓地把謊言揭露，讓真相大白于天下。另外司法也扮演著規勸者的角色、吸納不滿的角色。作為法院的法官，在整個司法過程中，有責任非常公正地去對待雙方當事人，要想方設法通過司法過程，讓理性占據上風。法庭上再也不需要動刀動槍，大家要把事實證據、法律規范展現出來，這種展現本身其實就有一種逐漸抑制、減少沖突和矛盾的效果。司法的過程本身特別重要，這樣的過程要展現給人們一種對于司法中立性的特別需求。我有一個朋友在深圳做律師，香港一個案件請他做專家證人出庭，向香港法官解釋大陸的法律是怎么回事。一個并不復雜的案件審了7天，他每天都要上法庭，回答法庭對他的詢問。他后來對我說，法院對雙方當事人都是非常負責任的，而且都是非常說理的。一個人把不滿表達出來，心里就會好得多。有了這樣的法院，老百姓還要上街干嘛？

經濟觀察報：香港的司法制度過去是英國人建立的，現在大多數法官、檢察官、律師都是中國人。

賀衛方：這樣的司法系統，可以很好地化解社會矛盾和沖突。整個的司法判決必須讓大家覺得，司法判決是建立在對案件事實調查的基礎上的，法官是可以信任的，不是翻手為云、覆手為雨。一個律師在代理案件的時候，大體會知道法院會做出怎樣的裁判，而不是完全不可預期。我們有太多的判決讓人們覺得匪夷所思，往往是因為背后有權力在操縱著法官，法官也只能這么判。所以，公正的司法離不開司法獨立。如果簡要地做個總結，現在的司法改革之所以出現了很多問題，可以套用那句話，是改革進程中的問題，而不是改革本身有問題。

市場化與法治唇齒相依

經濟觀察報：與司法改革一樣，其實這兩年對中國經濟改革也存在 “向何處去”的爭議。一些人對市場化改革提出嚴厲的質疑，認為是市場化改革導致了腐敗蔓延、貧富分化、社會不公，那些主張市場化改革的學者——比如吳敬璉等——就受到了許多批評。同樣，在司法改革上，主張司法獨立、司法專業化的學者——包括江平教授，當然也包括你在內——也成為批評指責的對象，說你們倡導的司法改革完全和“人民”背道而馳了。

賀衛方：市場化與法治唇齒相依，所以現在面臨同樣的指責是毫不奇怪的?，F在存在的腐敗蔓延、貧富分化、社會不公不是市場化改革導致的，而是完全相反，是改革不到位的問題，是市場化還沒有達到徹底程度造成的問題。同樣，現在存在的司法不公等問題，也不是司法獨立取向的改革方向有問題，而是司法改革沒有完成、是司法不獨立的結果。真正的司法獨立，真正的司法責任的清晰化和明確化，司法權運行中的中立、透明，都沒有做到。司法改革在不到位的情況下出現了一些問題，就要走回頭路，是非常不負責任的。因為，歷史已經反復證明了，另外一條路、過去走的路，是走不通的一條路。計劃經濟是死路一條，所以搞市場經濟；人治也是死路一條，所以搞法治。

經濟觀察報：市場經濟的基礎是法治，法治也是市場經濟的必然要求，二者在邏輯上是高度一致的。

賀衛方：如果司法不獨立，一切都靠權力運行，就不可能是真正的市場經濟。昨天看到一個報紙做了調查，廣東地區60%的商人經常需要在法律之外做一些工作，才能夠保證自己的安全。市場經濟內在的指標是有良好的法治。你可以想象，一個國家的商人如果財產沒有安全感，會是什么樣？如果市場經濟沒有良好的法治作為保障，這叫什么？起碼不是真正的市場經濟。

經濟觀察報：司法獨立是不是本身也帶來了一些問題？一些人說，如果法律獨立了，沒人管了，法官們更是為所欲為了。

賀衛方：這種說法是對司法獨立概念的誤解。追求一種獨立的司法體系，絕對不是追求一種專制的、恣意的、為所欲為的司法制度。獨立的司法制度需要進行權力范圍的清晰界定，絕對不是什么事情都可以做。法院的司法權力，一定是在法律規定的嚴格的范圍內對糾紛和案件進行處理的機制，它能做的事情是有嚴格限制的，而不是說把它的觸須延伸到社會的各個角落。獨立絕對不意味著一種權力毫無章法地行使，雖然是獨立，絕對不是獨立于法律?！胺稍诜ü僦稀?，所有的權力都是在法律之下的。最近我到瑞士的一個小城市參加一個研討會，看到街中心有一個正義女神的雕像，是16紀的作品。正義女神一手持一把劍，一手提著一個天平，她的腳下有四個人物，都不到她的膝蓋那么高。這四個人物代表著那個時代的四種類型的政府：教皇、國王、法院院長、蘇丹。四種統治者都要在正義之下、在法律之下。

經濟觀察報：這是一個絕妙的象征。

賀衛方：它向世人宣示：法律不僅僅約束行政，也約束司法權，司法者本身也必須在法律之下。司法獨立也必然明確地界定法官的責任，獨立意味著權力的完整性，同時也意味著責任的完整性。就是說，當法官完整地行使司法權力時，也必須完整地承擔做出司法決策的責任。如果司法裁判是錯誤的，責任必須受到追究。所以，那種“如果法律獨立了，法官們更是為所欲為了”的說辭，是過甚其詞甚至是完全荒謬的，是對司法獨立有意或無意地進行誤導性的解釋，有意識地讓公眾產生一種對司法獨立的恐懼。我們從來不諱言，我們的確在走向司法獨立，在推動司法獨立，但是我們遠遠沒有進入司法獨立的門檻。我到過很多法院，很多法官也有司法獨立的觀念，很多法院院長覺得這是很重要的，雖然有一點司法獨立的意識了，但是還在門檻之外。讓我們感到不安的是，司法獨立剛剛起步，現在又有走回頭路的趨勢。一方面追求專業化，另一方面要強調“司法的民主性”、“大眾司法”，相互矛盾沖突很厲害，使得司法獨立的追求大打折扣。

經濟觀察報：畏縮不前。

賀衛方：甚至還往后倒退?，F在把所有的責任一股腦地說成是因為司法獨立的問題，這個前提就有問題。另外，一個國家制度應該有一個最基本的權力，到底是什么東西真正主導這個社會關系的調整？——是法律的權力，還是法律之上的權力？如果總是在法律之上還有一種權力，法治就是一句空話。

經濟觀察報：司法不是權力的一個工具。

賀衛方：一個國家最重要的究竟是什么？歷史表明，是法律，而不是警察。我們當前最重要的是樹立對法律的信仰，對我們這樣一個沒有法治傳統的國家來說，這是至關重要的。

經濟觀察報：在一些人那里，司法就變成一個替罪羊。

賀衛方：其實，司法不獨立，就不可能解決那么多的社會問題。在權力面前，法院左右為難，是在夾縫中求生存，漂流中保地位。如果法律機構的權力是邊緣化的，怎么可以建設一個法治社會？

經濟觀察報：處于這樣一個大轉型時期，司法改革不能耽誤，但是需要各種配套改革措施，否則司法的獨立只能是空談。

賀衛方：要把司法看作整個社會變遷的一部分，需要對司法權力周邊的環境逐漸加以改造。以前我們有一種想法，寄希望于司法改革能夠成為整個政治體制改革的突破口。這種想法多多少少有一些幼稚和天真。

經濟觀察報：你的感慨和一些經濟學家也是不謀而合的。吳敬璉曾經說過，80年代后期推進市場化改革的時候，覺得有一天真的實行市場經濟就一切都好了，可是90年代確立市場經濟化改革目標后，才發現還有“好的市場經濟”和“壞的市場經濟”的區別，所以他也感慨當初的天真。

賀衛方：大家不期而遇吧。當初的設想在邏輯上倒沒有太大的問題，比如通過司法權力更合理的建構、法院組織的改造和法官素質的提高，讓法院越來越公正，人民有了糾紛就到法院判決，不知不覺就變成了一個法治社會，潛移默化地實現了這個過程。但是最后發現還是做不到，整個體制把你拽住了。有一些學界的同行也很幼稚，他們認為司法單兵突擊無法與更大的權力抗衡，只有把人民拉到自己這邊來，才有更強有力的后盾，才會變得更加有利，所以力主把“人民”的因素引進到司法中間來，強化“人民”對司法權進行真正的監督。在一些人的誤導下，公眾對司法專業化和司法獨立難免心存疑慮。

不要冀望于收獲和播種同時進行

經濟觀察報：一方面是在學界里面有很多似是而非的東西，另一方面在民眾里也有很多似是而非的東西，因而造成了今天中國司法改革的種種問題。

賀衛方：我同意你的分析。國家法治建設的方向，關乎整個社會發展的方向，需要認真討論。但是大家對于這樣的大是大非的問題還沒有很好的討論，這也是我們媒體和學術界需要努力的方向。學者不要把學術作為一種依賴于權力運行的活動，學術就是學術，大家認認真真進行討論，把似是而非的東西搞清楚，非常重要。

經濟觀察報：中國改革也到了一個關鍵時期，法律人能夠在哪些方面來推動社會進步？

賀衛方：其實有很多偏向技術性的事務，比如說更有效保障公民的財產安全、交易安全，建立更加合理的合同保障、對法律條文的解釋更加規范，等等，法律在這些方面可以做更多的努力。法律職業素質的提高，還有很多空間。這些年已經有一些成果，法官、檢察官的群體素質還是在提高。

經濟觀察報：陳忠林教授恰恰不同意這點，他說如果你做一個調查，民眾肯定說這些年法官的素質降低。

賀衛方：我覺得他的說法不正確。今天建構一個法律職業，并不是建立一個雷鋒式的群體，法律職業并不是要遵循社會各界共同倡導的道德規范，要為自己的客戶保密。這種做法看起來跟社會公認的道理有偏離，但是這樣的職業非常重要，構成了一種平衡其他社會因素的力量，這樣的平衡使得社會不至于出現大一統的狀況。我認為法律職業的建構還是應該朝向更加專業化的方向去努力，去推動，職業化、專業化這條道路并沒有錯誤，一個真正為人民做出貢獻的司法群體，他們的語言，他們某些職業倫理的規范，偏偏是人民不大理解的。英國、美國的情況都是這樣，他們絕對不會說為了讓人民喜聞樂見，而把法律的語言的專業性去掉。

經濟觀察報：近年來，一些學者對司法改革的路徑是有懷疑的，他們認為西方的法律制度放在中國是不合適的，一些司法腐敗就是和生搬硬套西方的法律制度有關。

賀衛方：我覺得這個判斷本身就是一個非歷史性的判斷。他們完全看不到西方制度是更加符合現代性的制度。當我們引進的那些制度進入到完全水土不一樣的環境，有一個慢慢適應的過程，需要慢慢地跟本土文化進行結合，這種結合需要一個過程，不是一蹴而就，馬上就可以生根開花，馬上就長成一棵參天大樹，而是需要一個很艱巨的過程。另外，我們要對如何達致我們所希望的目標有一種更加清晰的把握，手段和目標之間要有一種協調，關鍵的是，推動這個過程的人們應當是法治論者，絕對不是反法治的。

經濟觀察報：他們要認同法治的價值。

賀衛方：問題在于怎樣走向法治？在運用什么手段上存在一些爭議。因為某些手段將使得法治目標永遠達不到，這就需要認真的討論。很多外來的東西其實不完全是外在于我們的東西，比如說獨立的司法制度，就具有普世價值。如果天天說這是美國的制度，那是德國的制度，看不到其普世的特征，就會迷失在中西古今之間走不出來。某些人動輒說某些制度不符合我們的國情，我們的國情是什么？我們的百姓不要求正義？不要求公平？我們不是這樣的國民。有人說我們發展不平衡，哪個國家平衡？你具體到一個村子里，村東頭和村西頭還不平衡呢。所以我們不能過分地夸張國情的特性。

經濟觀察報：國情論是一些人的法寶。

賀衛方：法律制度引進來的過程中必然有變異，是一個雙向變異，外來的東西引進來改造了我們，我們也改造了它們。這個過程中必然有本土化，再強調國情是沒有意義、沒有價值的。

經濟觀察報：中國法學教育經過三十年的發展，已經出現了法律人的共同體，有些法學家走上從政崗位，知名律師擁有了極高的社會地位，但是這好像并沒有給公眾以更大的信心。

賀衛方：我有一篇文章引用了一句話，“從事一項最艱巨的事業的時候，不要希冀于收獲和播種同時進行”。和一百多年前比起來，中國社會已經進步得夠大。唐德剛先生說中國在穿越“歷史的三峽”，他估計2040年前后中國能夠走出“三峽”，他是比較樂觀的。在跨越“歷史的三峽”時，我們會有一些挫折，會有一些“走著走著覺得走不通了”的感覺，甚至有“往后倒退”的感覺，我是研究法律史的，從歷史的角度觀察，這不算什么。

經濟觀察報：你的意思是，放在一個更長的歷史緯度來看的話，還是比較樂觀的。

賀衛方：我是一個謹慎的樂觀主義者，我相信法律專業化、職業化這些觀念具有不可逆轉性。毋庸諱言，這些觀念代表著一定的利益，法律職業本身能夠形成一個強有力的群體，一定跟這個群體的利益有密切關聯的。另外一個更重要的原因是，這些年越來越多的接受法學教育的人，他們對于中國法治道路有著非常清醒而徹底的認識。這個基礎奠定得非常堅實，一時間的風風雨雨很難改變大的趨勢。有時候乍暖還寒，但春天的腳步是擋不住的。

經濟觀察報：但是，我的朋友也有從事律師的，他們卻認為“打官司就是打關系”，這很讓人沮喪。

賀衛方：有些人在一些小地方法院打一些刑事案件，的確要搞關系，如果我們更全面地看，更細致地分析不同的側面，不是都那么悲觀。中國暫時還沒有辦法一下子解決所有的問題，只能用漸進改革的方式來逐步解決。今天最關鍵的是，政治體制改革和司法改革要兩條腿走路，兩手都要抓。既要推動政治體制改革，同時也要看到在司法的具體制度和技術空間里，法律界可以做的事情依舊很多，并不是所有的問題都因為某個特殊癥結而難以解決，不要把政治癥結想象得太大、太嚴重。