校長：在研究的布局上，雖然說我們整個學校文科占到三分之一，但是我們文科為我們整個學校的科研貢獻力，到目前為止還只有15%。所以說我們學校主要的特色和主要的優勢所在，還是工科。所以說文科的發展，人文社會科學的發展，是今后學校發展的一個重要的戰略目標，是一種戰略定位。所以說法學院在我們學校的人文社會科學發展當中是舉足輕重的一個學院，因為它代表著一個學科門類。賀衛方教授來參加我們這個論壇，我們法學界這些大腕人物，在講壇上各抒己見，闡述自己的觀點，這必將會對我們全校師生員工，不光是法學院的師生員工，受到一次深刻的洗禮和一次學術的教育，以及學術氛圍的提高，也必將會對我們學校法學院的發展，在歷史上是重要的一筆，會對我們法學院今后的發展，起到非常重要的作用。所以說我在這里代表學校的行政，代表全校五萬名師生員工對賀衛方教授和新望教授，光臨我們的學術報告會現場，表示忠心地歡迎和感謝。預祝我們本次學術交流會，本次論壇取得圓滿成功，祝賀衛方教授和新旺教授在重慶大學期間愉快，謝謝。
新望：各位下午好！《經濟觀察報》是一家專業的財經媒體，報紙秉承民間立場和專業標準，理性、建設性的觀察和評估中國經濟，報紙有一定的影響力和特殊地位，各個報攤都能看到它。同時我們這張財經報紙，有著強烈的改革傾向和濃厚的人文氣息。最近我們報紙就策劃了兩個系列的專題，一個是由我們的高級記者馬國川采訪的十大經濟學家訪談，現在在報紙上陸陸續續已經登出了，十月底要出一本書。另外一個系列的專題，就是今天我們的會議主題中國法制如何向前走。這兩個專題現在都比較關注，財經界的人比較關注，財經界以外也在關注。我們這個觀察家論壇是依托經濟觀察報，同時服務于報紙。我們的成員主要是中青年的經濟學者和法學者，。每個月就當前的熱點經濟問題舉辦一次圓桌會，今天我們要開始第三次，前兩次一次是討論國家經濟形勢，還有一次討論國際金融危機。
今年三月份兩會期間，我們報紙采訪全國人大代表，在座的陳忠林教授，這篇采訪稿很快引起了反響。一批法學界加入到了討論當中，這場討論也引起了實際工作者的關注，包括最高法院，我們一些工作者包括今天在座的，都很關心。我本人是一個經濟學者，研究經濟問題。我也隱隱約約地感覺到，好像這個爭論和經濟學界05年開始的爭論有點相像，一些法學家被稱為“主流法學家”，和“主流經濟學家”很像。同時，江平教授也一直在關注我們報紙的爭論，我們的系列文章他都看了。他認為，現在我們討論中國法制應該如何向前走，是一個很好的題目。作為總結反思改革這三十年的一個方面，他認為很有意義。前些天我跟他見面，他許諾來參加賀教授和陳教授的對話，要做一個點評。因為臨時有急事來不了，也很遺憾。但是今天討論的這兩位主角都在座，我們期望他們精彩的對話和PK，。這樣的討論不在于誰對誰錯，也不在于誰輸誰贏，更重要的是不同的觀點，平衡和互補，我們的目的也是推動中國改革。推動中國法制繼續向前走，而不是向后退。我們期待著兩位教授精彩的對話，謝謝。
主持人：下面進入論壇的討論以及相互交流的階段。
賀衛方：前面幾位已經做的介紹，我覺得《經濟觀察報》作為一個牽線人，和法學院聯袂做這樣一個論壇，我真的特別高興。因為《經濟觀察報》在我心目中還是國家最好的報紙之一。這個報紙特別嚴肅，關于中國的法制建設，中國法制如何向前走，關于中國的司法改革，他一說話影響全國，一言九鼎。每年兩會期間，我知道他們非常關注這些言論，也特別采訪他。我記得有一次他的講被記者彎曲了，所以引起了很大的震動，他有一些觀點是正確的，有一些觀點中立不敢茍同。尤其是最近這段時間，中國司法改革將如何走?！督洕^察報》給我們提供了一個很好的論壇，大家在上面打群架，硝煙彌漫。他認為我們司法界存在相當大的嚴重問題，這個問題有一個口號，司法標準的提高，并沒有帶來預期的司法效果，有點變成邪惡。法官的犯罪率高于一般人，這值得我們進一步地去思考。其他的問題，主要的原因是在于我們的道德有問題，也就是我們的法官是一群缺德的人。
參加討論的還有一位中國政法大學的教授何兵，北京大學法學院的博士畢業生，當然導師是羅豪才教授，黨和國家領導人做導師。在學校讀書的時候，跟我就來往密切。1998年我調到清華大學的時候，北京大學學生盛情挽留，網上有一封信，說先生是大魚，我們是小魚，寫得很動情，勸我留下來的那就是他的文筆，這家伙文筆一貫注重煽情。但是他自己覺得這些年來，我不知道他和陳院長是否有交往，但是觀點有相當契合之處。那就是說我們司法不能一味走職業化道路，要走民主化道路。其他的還有一些學者或者說司法實物界的一些朋友參與到討論之中。北京大學法學院憲法學教授張千帆先生，他寫了一篇文章《司法大眾化是一個的偽命題》，激烈地抨擊何兵所提出來的歪理邪說、錯誤觀點。當然我自己反擊，關于陳院長，在座的馬國川先生對我的訪談中間，幾次提到陳院長的觀點，我幾次非常坦率地表達了我和陳院長不同的看法。后來在經濟觀察報上發表了長篇的文章，跟高云飛教授商榷，旗幟鮮明地認為高云飛教授是錯誤的。接下來又在《南方周末》發表文章最少兩千字，這次發表六千多字的文章，叫《司法改革的難題與出路》。開頭我寫的是司法改革的路徑，《經濟觀察報》的訪談叫《賀衛方：不走回頭路》，我認為現在整個改革似乎是在一個猶豫期，大家都覺得很不妥，路在哪，如何向前走，的確都在困惑我們?？雌饋黼p方的觀點直接交鋒，為我們今天下午的PK奠定了良好的基礎。我們都知道對方的觀點是怎么樣的，有些東西由于文章篇幅限制，覺得展開不夠，或者接觸到哪都不知道，今天我們可以做一個更加細致的討論，我們特別高興在現場，也許一會兒我們用半個小時或一個小時的時候，我們有一個現場的互動，我希望大家旗幟鮮明地提出自己的觀點，尤其是那些觀點跟陳院長不同的同學，我歡迎你們多多發表！
我先用半個小時的時間講一下我的觀點，接下來由陳院長作為反方批駁我的觀點。接下來我們再有循環，再進入互動。
我們的法制的確出了病，剛才陳院長說了我們的共識，第一，我們中國的法治建設需要到了反思和調整的時間。我們現在紀念改革開放三十周年，三十年來中國的確是一個滄海桑田的變化，滄海桑田這個詞，今天是5號，我整整30年前，我還在成都，大概7號那天早晨順利抵達重慶，成為西南政法學院的一名新生，八千里路云和月，我從2號在煙臺坐上火車，經過五天五夜的時間跑到重慶西南政法學院來讀書。那時候我們都不敢想象這個專業是怎么回事。我們這樣的人，我們這樣的職業，未來我們會做什么，其實說是學法律，其實對法律是丈二和尚摸不著頭腦。有一段時間法學這個專業是停掉的。短短的三十年的時光過去了，我們是這個時代的見證者，反正我們介入其中，奧運會的口號參與是最重要的，我們也參與了。參與這個過程中間，我們的確可以感受到三十年前的場景和三十年后今天的場景，跟我們讀書的時候不一樣了，一切都在變化。這三十年的改革開放到今天，我們有一個非常重要的線條，我們要建設社會主義民主和法治，在1978年12月份召開的十一屆三中全會上，建設社會主義民主和法治是最強音，全國人民都在關注說我們要建設民主，我們又要建設法治，我們國家再也不能像文革期間那樣人人自威，可以說是動蕩不安，我們沒有安全感。我們隨便說一句話，就可能被打成反革命，恭敬偉大領袖毛主席，大家記得有《公安六條》，攻擊偉大領袖，是要判死刑的，哪怕你是無意中說毛主席是壞蛋，當然你也不能無意地說。但是有時候你寫毛筆字不小心，把壞蛋兩個字寫在報紙和毛主席頭上，那就是反革命。我們要解決這個問題，我們要從文化大革命的夢魘中走出來，我們必須要真正建設一個有秩序的國家。所以到1980年的時候，我們這個國家第一次有了刑法，一個國家1949年到1979年，30年的時間我們國家沒刑法，但是我們經常判刑，你說怎么判，沒用，跟著感覺走，跟著政策走。這樣的一種時代，我們一定要它終止，我們一定要建設一個讓每個人的自由能夠法律保障的社會。到1992年鄧小平南巡，提出建設社會主義市場經濟，很快有人說市場經濟就是法治經濟。法治跟市場經濟有著非常緊密的關聯，許多學者做了非常有啟發性的論證。我們眼看著這三十年的時間過去以后，我們回過頭來看民主和法治建設到底成就如何、方向如何，這些方面我們反思起來，我們就會覺得似乎存在一些問題，體現在哪？如果我們說從一個法治的角度，我們是法治社會，作為法治國家，首先一個國家的權力是否受到限制，任何權力都受到法律嚴格地限制，這一點現在看還看不清楚。也就是說這個國家還是有一種權力在法律之上，在法律之外，它行使的權力是不顧及法律規范的，或者說法律規范如果不符合自己的意志要來修改，或者指哪打哪，人家把靶子移到自己能打的地方打。憲法也可以隨便修改，一修改14條，打包修改，這都是陳老師他們修改的。全國人大，美國人的憲法經過兩百多年的時間，修改了幾條，那撼山易撼憲法難，修改憲法是極其困難的事，我們這兒想怎么修改就怎么修改。法律至上這樣一種權利的存在，對于法治本身，對于公民社會的安全，對我們每個人自由地保障都有威脅。我們覺得法治方面有問題。屬于說法治標準去衡量，我們可以說法治社會是一個規則非常清晰的社會，司法的判決是具有可預期性的，我們判一個案子，判案子不是算命，打官司不能到法院問律師這官司怎么樣，那律師說說不好，不是有法律嗎？有法律，有法律這個案子到底會不會判死刑，律師說判死刑這個東西，有時候很模糊，法律條文本身也很模糊。大家看的死刑案，簡直像過山車一樣，一會兒是無期，一會兒是五年，一會兒從無期到五年，哪有這樣的判法，法律條文規定說盜竊金融機構數額特別巨大判無期徒刑或死刑。廣州市中級人民法院似乎還手下留情沒判死刑，但是你們可以發現，什么叫金融機構，什么叫數額特別巨大，甚至什么叫盜竊也有了定義。北京市法學界有兩個刑法學家，兩個人都搞刑法的知名專家，有一次差點動起手來。因為一個人應該判無期，一個人認為這不是刑事案件，這也有天壤之別。我們法律條文也存在著太多的模糊的，不容易看得清楚的地方，這個司法實踐帶來了很大的問題，到底是不是有一種確定性，以至于我們有一些人說打官司別再打了，在法院門口放個碗，放兩個色子在里頭，原告點大，原告勝訴，被告點大，被告勝，有人誰沒準比現在的法院還公正一點。
我們在座的有檢察院的夏洋檢察長，他是我的老朋友，他搞檢查工作，起訴犯罪這是他特別重要的工作。我是覺得特別麻煩，如今一個國家的刑法條文中間，是不是犯罪這個問題規定得特別模糊，特別的優雅模糊，那就很麻煩。比方說一個沙文壩區規定說，晚上12點鐘以后，任何人都不得亂動，你就很麻煩。這回你搞不清楚什么叫亂動，我們仔細看到我們的法律條文里面，這個條文并不少。比如說有關信息方面的管理，互聯網管理條例，還有一個麻袋條款，還有其他有害信息，說什么都可能出問題，這些問題都非常模糊，所以我覺得這是我們法治建設遭遇到的一個困境。
第一方面，我們比較側重的是權力架構方面，接下來我們說這個國家的司法改革，可以持續的時間大概十五六年的歷史，在這十五六年期間，也算是為司法改革奔走呼號。在1990年以前我從來不關注國內的法律人士，我關注的都是世界的事情，我研究的是歐洲中世紀的法律，有人問我說，你覺得這個案子辦得對嗎？我說你如果這個案子涉及到歐洲中世紀東西的話，我可以給一個回答，不大關注中國本身的問題。但是1990年或者嚴格地說1989年，讓我一下子醒悟過來。我覺得我應該研究中國現實，作為一個學習法律的人在自己的國家里面，我們如何去獲得政府與人民之間對話的機制，如何去避免和平時代，如何建立一個可溝通的制度，一個司法的平臺，比方說通過法院來解決我們的社會問題，合理地解決這種沖突，公正地解決沖突。在美國幾乎所有的政策問題都轉化為法律問題，最后由法院加以裁判。我們想象有許多國家，最高權力的爭奪，那真是刀光劍影，搞得不好就會血流成河。最高權力的爭奪從來都是非常麻煩的事情，但是在美國，他們在兩黨競選中間發生爭議的時候，你可以發現最后是法院法錘一敲，現在還在臺上的那個家伙叫布什，當總統了，副總統當然非常不高興，當時克林頓總統的副總統格爾先生，他痛苦不堪，憤怒不已，說我非常反感最高法院這個判決，但是我必須尊重它，我必須執行它，人家就回去了?；厝ヒ院蠛苡魫?，天天飲酒作樂，吃得胖得不得了，最后大家都認不出來了，你說格爾先生嗎？他說我是啊。別人問不當副總統怎么樣？他說不當副總統好極了。為什么好極了，因為不當副總統終于周末可以在家里面過了。當然他馬上說也有不好的地方，其他時間也都在家里面過。你可以發現最高的政治沖突最后是司法來加以裁判。使當然認清自己是特別重要的，一個政黨不能老來回上。我自己預測現在盡管共和黨、民主黨候選人其實也非常有優勢，共和黨也有優勢，但是我總覺得民主黨該上了，因為美國人民可能覺得，現在他們是總統任命法官，總統只任命本黨的人做法官，到了法院里面不能再堅持黨派立場?，F在最高法院過分偏向保守，因為最高法院的法官和總統不一樣，一旦任命以后可以一直干到死。所以大家會認為最高法院的結構有問題。這個轉化通過司法的手段，和平的方式加以解決，這是多么好的事情。在我們這個國家，我們能否去真正實現這個目標，我覺得這一點特別值得我們期待。我們要推動這個國家的司法改革，我們一看這些年來的司法改革，朝職業化的方向努力，肖揚時代，最高人民法院文革以后，唯一學法律出身的院長，現在又恢復到不是學法律出身的院長。我們要期待司法本身的專業性。我們法官的變化，法官穿法袍，敲上法錘，我們建立了司法考試制度，統一的司法考試制度，讓這個國家的法律人群體，無論是法官律師檢察官，所有人都必須從一個門檻進去，而且這個司法考試在2001年創立以后，很快被譽為華夏第一考，是最難通過的考試。因為第一年的通過率也就7%，7%的通過率，我覺得多多少少提高了考生的聲譽，但是考試內容設計可能不是特別合理，因為特別突出的例證是廣西南寧市中級人民法院30幾個法官參加司法考試，但是他們沒有法官資格，參加司法考試，全軍覆滅。南寧市郊區兩個農民參加了考過了。
職業化的道理包括司法的建構，比方說我們要求一個法官在判案子的時候，要坐堂問案，不能夠上門來，不能過于主動積極地去行使權利，專業化要體現在語言方面，司法的語言是一套非常專業化的語
言。有人說我們是生活在語言構造的世界中，我們離開了語言，我們就什么東西都沒有了，我們就沒有我們的生活。法律職業是不是也生活在自己的法律語言之中。當兩個律師在相互之間交流的時候，如果不學法律的人在旁邊聽，他們談一個案件簡直是聽不懂。物權法頒布以后，物權法的草案公布意見稿，最后讀者來信說，你們還征求我們的意見，我們看都看不懂，什么共同共有，誰聽得懂你們說的黑話。法律職業真的是一群說黑話的人。在這樣的一條職業化的道路上走到了今天，驀然回首，突然發現好像有點問題，這問題體現在，首先我們法院不足以，沒有很好地對經濟社會的發展，尤其是市場經濟發展提供良好的保障，一個最突出的特征就是說，這個案件沒有確定性，你說一個合同條款該怎么解釋，消費者權益保護，消費者怎么理解，我們沒有一種統一平衡的解釋，以至于交易安全不能通過法律來加以保障。西方人來投資，外國商人來投資，任何大型的投資都需要有一種未來的預期，還要了解這個地方法律的環境是否能夠保證原來簽訂的合同，能夠穩定地得到保障，有可能嗎？法律老在變，司法對于法律條文的解釋老在變化，參差不齊，高低不平，這個國家的法律真的是特別不統一。
著名足球裁判陸俊先生在廣東裁判了一場足球，然后廣東的一份體育報紙上登出文章說，陸俊涉嫌收受賄賂十萬人民幣。有權威來源是當時足球俱樂部的官員給他們打電話，結果陸俊在廣州市東山區人民法院提起訴訟，結果法院駁回起訴，最后他一點都不著急，坐著飛機到了北京，在海淀區人民法院起訴了受理了審理了，勝訴了，獲得98000人民幣的精神損害賠償。這樣一個判決可以發現，打官司的人有主客場意識，這就像踢足球一樣，成都人在成都打官司，那沒問題，老子主場，但是一到重慶，大家都在喊加油。這樣一種司法環境，如何能夠保證交易的安全，如何能夠保證在市場經濟條件下，我們在超越熟人社會，超越一種狹小的地域范圍限制的情況下，我們做生意能夠保證，我跟一個新疆人簽訂合同，沒有人可以擔心另外一個地方的法院做判決，是完全取決于當事人與自己距離的遠近所做的判決。第二個表現是日常我們生活中間的權利保障，法院是否給了我們充分的保障。史上最牛的釘子戶，也許就發生在離我們不遠的某個地方，他們打旗子舉起來，憲法保障公民合法私有財產，他們拿著憲法為自己的權利抗爭，這個案件我特別關注。我在看最后是怎么樣的結局，到最后是無言的結局，因為沒有司法裁判，九龍坡法院的院長說，關于您的案子明天上午開一個聽證會，你來一下好不好，他說我才不找你，我找區委書記，他知道權力在誰手里。這兩年的維權運動，在全國各地如火如荼，有一些弱視群體，比方說艾滋病毒的感染者，在河南都出現了大規模的艾滋病毒的感染，就是職業賣血液的人他們去賣血液，血液感染了艾滋病，他們到醫院去獻血。獻血部門給他們有一個檢查，最后導致大規模的感染。還有一些維權就不說了，土地權利的維護，各種各樣的地方拆遷方面的一些問題，打官司的時候都能感覺到，沒有辦法很好地維護自己的權利。最后的結果就出現了第三個表征，人們對司法普遍不信賴，人們對司法的失望乃至于絕望，其實上訪最典型地體現了人們對司法的不信任的表征，千軍萬馬到北京，千辛萬苦到北京，千方百計到北京，一定要到北京去上訪，我觀察中國和西方的歷史，沒有哪個國家像我們中國人民這樣，喜歡到首都去上訪，到首都去告狀，從古代就是這樣到北京去上訪。為什么？因為我們沒有建立一個良好的司法體系，從最基層開始就能夠妥貼地保障我們的權利，古典時代的人民，自己覺得我們的人民對政府一直就沒有一個好的期待，或者有了好的期待沒有好的評價。有一本書《古謠諺》，中華書局出版的古典的歌謠和諺語，我從頭翻到尾，涉及到政府評價的全部摘出來，我發現沒一條說好話的。這說明陳忠林老師他有時候對中國的古典有一種表揚，有一種對現實不滿，于是就說古代人好，我倒不覺得這是一種合理的做法。所有這些東西造成一個結局是說，現在人們說司法之所以出現這個問題，我們應該強烈地把這個問題改造，我們應該監督它，防火防盜防法官，千方百計地把法官去進行一種監督，這是一個措施。道德教育是另外一個措施，或者說應該嚴格按照道德標準考察，陳院長所提出來的要進行選任中間的道德判斷和道德考察，以及就任法官之后的道德教育。民主也是一個方式，應該讓人們記住法院，人民親自來介入司法權?，F在這樣一套已經在很多地方開花結果了。比如說河南省正在推廣全省范圍內馬錫五審判方式，學法律的人知道，不學法律的人可能不知道。有一次我判卷，有個名詞解釋馬錫五名詞解釋方式，全國法律碩士入學考試，馬錫五審判方式，明朝的一個叫馬錫的人發現了五種審判方式。馬錫五審判方式是什么，回歸司法的大眾化，法官不要說什么法言法語，一定要貼近人民，走到人民中間田間地頭，炕頭上都可以隨時開庭審理案件。所以你會發現，河南省在這方面走得真快。
人民日報，強化司法的監督，進行道德的考察，還有其他的一些因素，是否能夠解決問題。我們司法的內部，我們看到的病癥，根源在哪，什么是病根，那些教授所做的事情在我看來，他們特別關注的非常憂慮我們司法的問題，但是我認為他們要防止錯誤。我用了一個比喻，我覺得這個比喻很好，叫殺頭只是一只斜眼，只是眼睛斜了一點，把腦袋砍下來了。因為從根上來說，把司法本身的一種根基，它安身立命之本給否定掉，我認為這樣一個藥方，可能會導致的結果是完全相反的結果。也就是說讓中國的司法改革走回頭路，這就是我對于我們陳院長還有在座的高老師，還有其他一些民主派的學者，道德派的學者，還有其他派的學者，最感到不滿意的一點。所以我先說我的觀點，亮一亮，時間稍微超了一點，抱歉，謝謝大家！
陳忠林：我們的法律教育要進行良心教育的問題。另外一個問題，我們在職業化的過程當中，是不是應該和民主化相結合的問題，用民主化來促進職業化，甚至用民主化來保證職業化的問題。因為平時教得不是很多，我們很多觀點也不見得就相互了解。我在下面還開玩笑，曾經有這么一個笑話，說的是一個和尚和一個道士，他們在相互宣傳誰的觀點好，和尚說你信佛了，就可以成佛了。道士說學道好，就可以升天，還可以雞犬升天，那種生活多好。結果他們辯論了三天三夜，那個和尚看見這個道士的時候，那個道士已經把頭剃光了，拿一個木魚在敲。道士反過來看和尚的時候，這個和尚也戴個帽子，穿著道袍，在開始念道家的道號。我覺得為什么要在這兒談這個問題，我們能把我們的觀點亮出來，能夠通過道理來說服大家，其實我在全國很多地方辦講座的時候，我這個觀點在2000年是沒有人說的，我愿意回到大眾里面來，我想這就是觀點。談的分析比較多，用一個下午的時間很難談清楚，一般是兩到三天。今天下午我們就集中談一個問題，我們的法治教育當然包括司法問題，是不是應該把職業教育和良心教育相結合，用良心教育來扶持職業教育。談到良心教育，賀老師把我歸到了道德派，良心教育有道德的意思，但不僅是道德的意思。什么是良心，賀老師也提到過這個問題，是虛無縹渺的東西，我說良心這個東西很簡單，就是一個社會基本的是非觀、價值觀，在每一個人心目中的反映。什么是常識、常理、常情，就是一個人平時怎么樣待人接物，怎么樣和人相處，和自然相處，那些最基本的道理和最基本的知識。良心和常識、常理、常情是在這個意義上的，良心不是有沒有的問題，只是存在是不是昧良心，搞壞良心的問題，是不是你搞亂了良心是什么東西。為什么要講這個問題，剛才賀老師也談到這個問題，對我比較大的有兩個事情。
一個就是司法人員的犯罪率至少在2003年前的五年當中，是普通人的五倍，這是檢察院在全國人民大會當中談到的。這個報告里面談到，至少他們檢察院系統違法犯罪率在這幾年期間是下降了60%，當我們一個司法系統的司法工作人員，他們的犯罪率是普通老百姓的倍數。還有一個問題，這個問題就是現在講法學家至上，我記得2000年我講課的時候，全國好稱一流的人員異口同聲問到一個問題，他說常識、常理、常情是什么，良心是什么，良心到哪去找。當時正如賀衛方老師在《不走回頭路》里面談到，他們可以不遵守社會共同認可的倫理規范，在這樣一個法學理論，實際上在前兩天，在上課的時候，我們講到精彩的一句話，合情合理不合法。從邏輯上來說，法和理有兩個部分組成，一個部分是在合情合理又合法的時候，這個法本身就是合情合理的，講法就可以了，可以不講理。另外一部分是法還是不合情不合理，這部分當然更不能講理。把這兩部分的加起來得出的結論是什么，講法可以不講理，甚至講法必須不講理。當講法不講理成為法理信教的時候，成為我們法律人，認為我們應該遵守的道德哪去了，基本的職業行為規整是什么，它的后果是什么。我后面要講，因為普通人只可能講理，不可能不講理。這意味著我們法律人是可以和普通人，甚至必須和普通人站在對立面。這一個我認為我們司法人員，其實我經常講，我說幸好我們的司法人員沒有全部按照我們的法律來辦事，我認為我們80%以上的司法人員辦案件的時候，是秉承他們的良心來履行職責，幸好是這樣，否則我們國家不堪設想。
我們講良心教育和職業教育的問題，結果就產生了大家根本不知道什么是良心，甚至認為可以和道德為敵，和人民為敵，這是從道德上講。從事實上講，造成的后果是什么，是我們的司法人員，普通人犯罪率的匹配，這個統計數字，有人說這是沒有根據的，司法界的人士恐怕都知道，這個數字最高人民檢察院公布的數字，恐怕是大大打了折扣的數字。所以說我們講良心教育，實際上是要講道理，為什么良心教育要優于職業教育，問到賀老師這個問題，賀老師說這個問題沒有實證不好說。我個人是這樣認為，現在我們普通人，我們認為不公正的案件，包括賀老師說的例子，80%以上是司法人員自己不講道理，自己不講良心。實際上剛才賀老師談到法治建設問題，比如說法律語言的修改，我們的法律規則不明確。怎么樣才能解決這些問題呢？我認為用現有的法律理論，用講法不講理的理論，是不可能解決這個問題的。講法不講理的理論，認為這個法律和賀老師相反，認為規則是明確的，就這么一個意思。所以說就得要這樣理解。任何一個法律條文，實際上可以有很多的解釋，我最初的感受是來自意大利，在意大利最初的感受是什么，那是法律比較健全的。那有一個主管某一方面的負責人，在我申請某一個項目的時候，他對我這樣說，他說這個項目我要給你，我可以找一百條法律依據出來，但是我不給你，我同樣可以找出一百條法律出來。任何法律實際上是無限的，在無限的情況下，用什么東西把這個法律的含義確定下來，我估計恐怕只有一個辦法，就是大家都覺得，比如說只要把人整死了，不管什么方法，但是如果解釋為這個傻子是用一種古代的兵器，把人砍成三半，這個問題就出來了。我為什么要殺殺某某人，或者要殺某某。怎么樣才可能把這個法律的意思總結下來，我覺得許霆案給我們提供了一個很好的例子，怎么樣按照常識常理常情來理解法律。案子出來以后，法律界一片爭議聲。我記得當時何老師做了一個非常透明的判斷，這個案件是一點都不遺憾，這個案子，我遇到是我的一個運氣。其實盜竊金融機構嚴格講是指的盜竊金融機構管理的一些資產，金融機構直接控制范圍之內的資產。具體這個錢他是自以為占有人不知道，他當時知道人家，一定是想把這個事他不知道，錢匯出來他不知道。
旁：我覺得他拿到錢以后就跑了，逃之夭夭了，這證明他知道。
陳忠林：太好了，這個話很好，他偷了之后，他認為人家是不知道的，所以偷了以后，人家肯定會追出來的，這個事不會不知道，所以他就跑了。如果按照常理來理解，這件事情也就非常正常了。十七萬，一把鑰匙，我認為數額巨大也沒問題，但是網上調查，90%以上的人認為，當時我在我的網站上也做了節目，我說你們認為這個事，第一來看，有沒有罪，全部都說有罪，只有一個人，我說你認為是無罪嗎，他說麻木了。我說好了，你們找出法律依據，順便說一下，我認為民眾在了解事實真相的基礎上，在如實的情況下，90%以上的專業人士的判斷是正確的。我說好啊，那我就基于這種感覺當依據，當然是合理依據啊，第63條第二款，雖然不是被本法規定的減輕，但是根據案件的特殊情況，對照人民法院庭審可以在，我說這特殊情況下寫了嗎？那么怎么樣你才可能找到《刑法》第63條第二款，至少在我之前，沒有一個法學家提出用63條這個法來解決這個問題。那么就是我們前面講的完善教育理念。
昨天還有一個同志說，盜取數額巨大，就是應該判死刑，當時我問他，你說多判幾個死刑案，法案才會有威信嘛。這樣我們會看到我們法律，當然按照德國包括我們的憲法體系，什么體系呢？比如說《刑法》是應該有分則，但是分則不是孤立的法條，分則的理解靠什么，《刑法》第101條明確規定，本法總則適用于一切有關犯罪和刑法，那就是說，同樣適用于《刑法》63條第二款量刑的明細。你發現不對了，那么還有一個問題就是《刑法》第五條，任何犯罪分子所犯的罪行和，這樣一個事判他死刑是不是太重了，這個時候我們就開始要履行刑法總則來修飾我們的法律。在《刑法》總則來限制分則的時候，靠的是我們刑法第五條，如果說刑法里還拿不住，那我們還有憲法，憲法又是什么？憲法也是文字寫的，包括美國最高法院的法官也要解釋憲法的，他從什么來解釋憲法呢？到現在我看到的關于憲法解釋的范例，當解釋這是最高級規范的時候，只能根據一個共同認識的道理，話又說回來，這不僅是我們的理念，這是在于博覽世界人權公約，世界人權公約大概第十條第二款、第一條、還有十一條第一款規定的。第二款規定是，根據文明國家法律的基本原則，凡是要人民認同的共同價值認定為應該是，人們認同的共同價值，世界法律的基本原則是什么？我覺得就是大家認同的道理，所以只有用基本道理來理解我們的法律，我們才可能真正地把法律變成一個體系，變成一個系統。只有這樣，才可能我們真正地把我們世界上真正的法律。只有大家都認同的道理來理解我們的法律規范，來把我們的法律規范變成一個體系，我們的司法獨立在理論上才可能有真正的保證。
賀衛方：我們可以看到陳忠林教授的觀點，我覺得在這里有很多問題值得我們特別深入地思考，當然更加深入地去置疑。我在經濟觀察報訪談以及前不久發表了一篇文章，回應了陳教授提出來的道德或者說良心傷殘的時候，我都覺得語氣有一點調侃。前些年我就曾經做過調侃，我覺得道德這東西，我的基本的觀念，我認為一個社會道德非常非常地重要，人也有良心，如果絕大多數的人像現在三鹿奶粉所體現的“良心大大地壞了”，比如說造假，樸實善良的中國農民造假，三聚氰氨往里加，大家都在傳說不少地方已經有小孩喝了以后得了腎結石了，還有什么傳說說蒙牛和伊利說，我們都是往牛奶里往三聚氰氨，你是往三聚氰氨里加點牛奶，這太過分了。有關媒體早在今年的年初的時候就已經發現了這個問題，試圖報道，但是沒良心的人不讓報道，為了奧運前的穩定，因為食品的安全會危及到中國的形象，我們為了形象可以不要良心，當一個民族對自己的嬰兒下毒手的時候，我們的良心哪兒去了？我們真的是太可怕的一個地方，但是良心怎么去挽救？怎么去拯救？到底是什么讓我們沒有了良心，我們要看一個途徑，我們要了解一下怎么回事，到底是什么讓我們天不怕地不怕，什么壞事都敢干了。我覺得某種程度上我們這個地方倡導的是什么都不怕的哲學，我們怕什么？有什么敬畏？溫家寶總理說，讓我們仰望星空，我們仰望星空干嗎呢？不就是幾塊石頭在頂上待著嗎？你仰望星空一定要在想，冥冥之上有一種力量在影響著我們的生活，如果我們作惡的話，我們是會受到懲罰的。末日審判也好，來世也好，不都是告訴我們說我們做人的道理嗎？我們現在到哪兒去找德？在這個缺德的時代，我以什么德治國，我問大家從哪兒到道德，道德是有一套學說，告訴我們做人是什么樣的道理，我們做人的道理有嗎？儒家的思想給我們提供了某種資源，但是儒家有正當性嗎？現在誰會說儒家是我們的立國之本嗎？沒有人敢說，因為儒家是封建的，是落后的，是反動的，是我們共產黨人必須打倒的東西。馬克思主義，不，馬克思主義真的特別的美好，但馬克思主義其實設想的那個社會是一個現在不存在的社會，馬克思痛批資本主義，他批判得很厲害，但是他構思的未來的社會是一個沒有私有財產、沒有國家、沒有法律，人人為我、我為人人的社會，物質極大地豐富，想要什么有什么，想要紅糖有紅糖，想要白糖有白糖，什么都有。你說到了那樣一個社會，道德是怎么構思的？我們不知道，馬克思其實也不知道，所以馬克思學說是一種內在的缺乏道德的學說，他沒有道德，他只是法，只是治理資本主義的那套東西，他沒有自己的建構性的東西，所以馬克思主義里也找不到道德。中央電視臺記者問中央黨校的教授說，你說，江澤民總書記提出以德治國，這個德到底怎么理解？那個教授說，這個德就是三個代表的學說。我想我們需要思考一下這樣一個社會整體性的文明，我自己想做出一點替補性的方案，我自己不覺得剛才忠林教授提出的認為說我在訪談里說，司法人員可以不遵守老百姓的道德，這個話是對我的話的一點點歪曲的引用，其實我是說，比如說律師為一個客戶做辯護，他的客戶被指控搶劫銀行，他對客戶說，咱們倆，我告訴你別人，我都不說，我告訴你，我去年在哪兒附近都殺了兩個人，他們都不知道，你知道這個時候就把律師推到一個非常痛苦的境地，律師是否去揭露？你是一個合格的公民，你是一個人，你明明知道去年有兩起非?？膳碌姆缸?，兩起殺人案，重慶殺人案，檢察長根本沒破案，這個時候律師內心焦慮，我是否應該到檢察院揭露，去告發他，不，你絕對不可以告發他，你如果告發他的話，面臨的結果就是吊銷你的律師執照，永遠不允許你再做律師，這是什么道理？這個道理就在于，律師必須遵循他的作用的職業倫理，職業倫理不是道德，這樣的一種規則，大家看一看英美國家的著作，他們的著作非常多的構想，比如說律師如何避免利益沖突，你曾經三陽公司做過十年的法律顧問，但是后來你到了三井公司了，后來三井公司和三陽公司打官司，你是否可以擔任代表三井公司的律師和過去服務的三陽公司打官司，不可以，利益沖突，法官自己的行為本身影響人民對司法的評價，或者說有可能影響人們對司法公正性的信心，所有的這種可能影響的行為都不允許法官去說，做了就是違反他的職業道德。律師在做那樣的事情的時候，就是他不允許告發的時候，我們都知道這與社會一般道德是不一樣的，但是我們能夠容許一個律師去揭露自己的客戶嗎？如果律師去揭露客戶的話，不最大限度地損害了社會對律師職業的信賴嗎？如果這個社會普遍不信任律師，法制的大廈將會頃刻之間放到汶川去了，就塌掉了，就沒有辦法去矗立在這個社會之上。
所以我們一定要不允許律師做這樣的事情，我們哪怕犧牲掉個別的正義，我們也要維護整體的法治，你會發現這個東西與我們一般的法律要求，你要去告發犯罪這樣的一種情況是不一樣的，我是指這樣的東西，而不是說法官天天在那兒人民說什么是好的，法官也要這樣說，我覺得這是我自己需要解釋的一點。
我自己覺得我們應該通過某種方式來堅定和樹立起在這個國家法律職業的立足規范，我們必須遵循這個職業倫理規范，在加拿大的土地上，職業倫理規范是使得司法人員行為能夠更加規范的一個非常重
要的力量。我特別相信同事之間相互監督的力量，我們都知道同事之間要形成這樣一個行業，大家必須遵循著某種行為的準則，盜亦有道，但是從前的小說江洋大盜做事有規則，這個社會也有它的規則，黑手黨也遵循他的規則。那么在大學里做老師、做教授，陳老師也是一個教育家，我們知道現在教師的選人何等的嚴格，一定要求博士學位，挑三揀四，最后構成一個教授們的職業共同體。人們去觀察一個人的行為，比如說我們在三峽廣場，我走在那兒我從來沒有隨意吐痰，哪怕我的嗓子癢得要命，想吐痰，但是我從來不在那兒吐，為什么呢？我是害怕旁邊寫著一個“隨地吐痰罰款五元”，我害怕付五塊錢嗎？不是，我覺得我這樣的一個人受到了高等教育，我站在這個地方隨地吐痰，這不破壞我的內心長期積累起來的形象嗎？所以我們都知道我們的內心，每個人都有對自己的期許，這個期許和我們的教育有關系，和法律職業本身的一種發達程度有關系，做大學教授的，我們有些事情可以做，比如說可以喝醉，沒什么大不了的，喝醉酒了，如果打人，把人打傷了，最后判了兩年刑，問題也不大，但是有些事情你是不能做的，比如說剽竊，把別人的成果改頭換面變成自己的成果，這樣的事做了，簡直可以說是被同行所不齒。我曾經寫過一篇文章，揭露了某個同行的剽竊行為，我揭露完了以后就覺得真是不舒服。你們知道法官和巡警，之所以目前行為如此混亂，就是因為長期以來，我們的法官選人的標準混亂，導致了阿貓阿狗都可以做法官，沒有任何專業訓練的人都來了，做法官。相互之間沒有共同語言，舉一個簡單例子，比如說法官一定要把獨立性放在首位，馬克思老人家教導我們，法官除了法律以外沒有別的上司，我們一定要獨立，獨立是我們遵循的前提，但是已經在軍隊里待了二十五年的人，你教他獨立，他說打死我都不敢獨立。到了法院，院長說得都對，因為軍隊里的訓練就是讓下級服從上級，官大一級壓死人，你一定要服從上級的命令，當然一定要好好對下屬，軍人的訓練方法就是新兵蛋資金來就是暴打他，讓他有一種屈辱感，讓他知道屈辱，然后你給我洗褲頭，老兵的褲頭都是新兵蛋子給洗，在洗的過程中逐漸地訓練心悅誠服，相信上級說的都是對的，這變成第二天性。這樣的人到了法院去，他覺得服從是最重要的，要是這樣的人做了院長，軍轉干部來了以后，你看看人家，你也要服從。我們觀察法院系統的軍隊色彩特別對，司法戰線一定要打好會戰，保證每場戰役的勝利，夜深了，吉林省平港的礦區家家戶戶都有了新年的燈火，只有進入了夢鄉，只有平港的礦區的法院的會議室仍然燈火通明，專門從市里趕來的曲常泰院長和戎裝整齊的干警們站在一起，大家默默地看著墻上掛著的那架石英鐘，當石英鐘的指針指向了十二點整的時候，曲院長一聲令下，出發，干警們沖向院子里停的警車和摩托車，原來這是一場執行會戰，這篇報道叫《零點行動》，軍隊色彩特別重。
你隨便到哪一個法院或者檢察院，你可以發現大家的背景參差不齊，干什么的都有，干什么都有的一個群體能夠構成一個職業，大家都認同的合理的職業行為，到底怎么樣是合理的標準？搞不清楚，所以形成不了同事之間通過眼神所形成的強有力的監督，這是我們今天面臨的一個非常大的困難。
接下來我要稍微解釋一下司法人員犯罪率高的問題，這是陳老師經常拿這個話說事，把法官檢察官說得灰頭土臉的，整天覺得自己是一個高危犯罪群體。而我要說，這些人都有權力的情況下，非常的高危，因為他是擁有權力的群體，沒有權力的人利用職務犯罪，太少見了。我們做一個考察，他們到底犯的什么罪，大多數情況是收受賄賂，這方面比較多，你很少聽到他們殺人犯罪，你們發現，陜北農村，農民們犯罪很少，偶爾出現一起強奸罪而已，很少有這種。我覺得他有權力，同時我自己覺得現在形成的這樣一種監督機制遠遠不夠，我們沒有形成一個良好的監督機制，如果新聞自由的話，我相信司法機構就要受到相當嚴厲的監控，這樣一種監控能有效地減少犯罪。我覺得即便是說他們是犯罪率比較高的群體，但是可能也很難得出結論說道德教育或者良心教育不夠，我覺得我們的農民都在做那樣的事情的時候，我不知道良心教育從哪兒去找良心，我覺得我還是很困惑，你老給我們解釋不清楚，就說明你這個理論是有問題的。
講法不講理、講法不講情，這個情與法的問題，我不想陷入到這個討論之中，這個討論在中國歷史上兩千年來都是很麻煩的事，搞不清楚的。我覺得中國傳統社會的司法之所以存在嚴重的問題，不足以保障人權，恰好是有時候在情與法的地方，法的位置太低，經常用所謂的情來校正法，最后導致法的高度不確定。我們都知道唐德剛先生曾經批評過，律師是最講邏輯的，中國回顧歷史，之所以大家都不講邏輯，是因為我們經常法庭上不講邏輯，西方國家，美國律師各個都是邏輯專家，只要邏輯上站得住腳，管他媽的天理人情，一概勝訴，所以他們的邏輯學越來越發達，而我們中國人，我們孔子的門徒們最不喜歡的就是寫藍格子的狗頭訟師，那些青天大老爺判的案子最講“天理人情國法”三者一體，但是判得好的，三者確實能一體，判得不好的，就滿口的革命大道理，一點邏輯都不講，他不講邏輯，我考察過明朝和宋朝，南宋時代的法官們判案件真是不講邏輯的。
陳忠林：故意殺人，你靠什么來判定？
賀衛方：我覺得所謂故意殺人是有外表特征的，能夠有某些證據是可以顯示他是故意還是不故意，如果僅僅是作為一個常理判斷，我覺得某種程度上忠林老師并不是錯誤的，但是必須要有某種機制，老百姓怎么去判斷，你不能說隨便街上拉起一個沙坪壩區的老百姓，沙坪壩區法院人說，你們說這個事，你們判一判，他是不是故意殺人，不是這樣的，我覺得它有一種非常復雜的機制，英美國家的陪審團，常理常情引不到司法的過程當中，但是這個過程之中受到了法律規范的非常復雜的約束，它不是說隨意的，比如說挑選運動員，如何讓他們真正地無所偏私，不受到某種利益的影響。
其實陳老師試圖通過三強來獲得對法律解釋方面的確定性，我認為從立法的角度來說，大致上有兩種法律，一種法律是制訂給公眾看的，一種法律是制訂給法官或者法律人士看的，這兩個法律非常不一樣，比如說德國民法里，就是一個非常典型的制訂給法官看的法律，那部法典說老百姓，就是一般學法律的人，沒有經過精神的民法的研究看都看不通，你說他常情常理嗎？如何獲得確定性，這是大陸法系國家每一個司法系統都會面臨的問題，如何獲得法解決學上的確定性，在我看來，其實需要通過比如說對法律每一個關鍵的概念都有一大堆的文件進行解釋，很多同事看過《天龍八部》，我看那本書我覺得特別有意思，幾乎每個德國民法典的條文后面都有一大堆的文獻，形成了一種主流學說，這種學術研究絕對不是跟司法制度完全不相關聯的，它跟司法制度具有緊密的關聯，歷史法學派的代表任務撒維寧先生在某個大學任教的時候，他們大學教授們是要組成一個法庭，這個法庭是專門回答來自法院的疑難的。這就是說學理對于司法、對于法律的統一，確定性產生影響，但是這個影響絕對不來自于所謂的常理常情。
陳忠林：學理上的認識是一致的呢？你認為他學理上的含義，我覺得問題是舉一個條文就夠了，學理上的認識是一致的。
賀衛方：有差異，但是有主流學說，比如說有張說、李說、陳說、胡說，有這個學說，是主流學說。有時候我們說一篇論文是里程碑論文，它推翻了以前的主流學說，但是我們的條文，主流學說是確定的，法官在判案的時候是要遵循這樣的學說的。
陳忠林：司法里，你怎么判斷？
賀衛方：其實在德國，它的最高法院尤其是德國的憲法法院對于全國的法律規范的統一起到了非常重要的作用，我相信這也是一個可能的機制。最后我要說，人民真正能夠對人民的權利進行保障的司法制度，往往看起來是老百姓看不懂的司法，比如說英國的諾曼登陸以后，英國的司法界所使用的那套語言，其實是老百姓根本聽不懂的，因為他們說的是法律法語，這種法律法語有人說是人類設計出來的最怪異的語言，老百姓聽都聽不懂，他們借助于翻譯才能夠聽得懂，但是這套語言構造出來的民法體系成為保障人民的自由的真正的重要的機制。而那些專制國家最擅長做的事情就是打碎法理專業化，法國大革命以后，停止了法律學校，不允許進行法律教育，他們相信用常理常情常識就可以判決案件，便于人民專政，便于對任何壞人進行打擊，要掃除這種階級障礙。這樣的做法其實我們可以看到，專制是如何仇恨法律職業化，法律職業化成為每每他們行使自己不受限制的恣意的權力的非常重要的障礙，而英國的國家之所以最后走上了憲政，國王權力逐漸受到了限制，在我看來，最主要的力量不是全部重要的力量，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的專業法的法律知識和法律程序，謝謝大家。
陳忠林：我們判案的時候，如果一個人故意殺人，怎么判斷他是故意的？我們就用常識來判斷，一個人拿一把刀捅一個人的胸口，如果沒有特殊的理由，我們就認定他是故意殺人。比如說有標準，比如說沒有標準，比如說你說不害人，比如說買賣東西，這是常識常理常情，恐怕是我們每個人在每個時候，每個地方都應該注意的，都知道的。如果不知道，我曾經問過一些人，我說你真的不知道常識常理常情嗎？如果你真的不知道怎么活到了今天？
我們大家每個人打交道的時候都按照這個方式，我知道對方接受這個方式，比如我請賀老師來，我知道我們能夠進行交談。全世界認為這是良心，常識常理常情的核心。這叫做己所不欲勿施于人。我認為人與人相處的基本道理，不要有害人的想法，這是法律的基礎，也是我們理解法律的核心。
所以用僅僅我們法律的規定，來限定法律條款是從來都不可能的。事實上正確的一個法律，我說完全可以合法地把故意殺人不定為犯罪。為什么故意殺人可以說是無罪？為什么你隨地吐一口痰他就判無期徒刑呢？痰里有細菌你知道吧？細菌出去可以危害人的生命知道吧？就是這樣的解釋。人還是知道在發布條文的時候，我們不能違背基本的道理，不能違背做人的基本道德良心，基本的倫理。
我們都認為為什么法治國家像英國國家它能夠在寶藏方面，有立法？這就是他們已經開始對人的判罪剝奪財產要經過司法人員的認可。自己分析理解這方面。
要做社會主義法治的公民。那么我們要講人之常情，人與人的基本道理，這是唯一認知的。法律是調解人與人之間的關系。只要違背了法律，最后一定是走到犯罪。
這是我簡單的個人意見。
現在大家對我，對賀老師有什么問題就都提出來。
提問：我想請問陳忠林教授，剛才您講的常理常識常情，這三個詞包括兩層意思，一個是事實判斷，一個是對價值判斷。價值判斷這是一個主觀的問題，每個人都有自己的價值觀，這個價值判斷是不一樣的。如果說要結合三常的話。
陳忠林：我理解你的意思。假設你在說話，我打斷你的話，你認為對不對？
提問：不對。
陳忠林：在座的人認為，我打斷她的說話對不對？
眾：不對。
賀衛方：陳老師，我插一句話，我來幫你來解決這個問題。曾經發生過一起殺人案，就是說爺爺在年齡大的時候，他有一筆巨額財產，準備給他孫子繼承。后來爺爺感覺這個孫子有點不大好，就想修改遺囑，剝奪他孫子的繼承權。后來也不知道怎么回事，他沒保好密，孫子就知道他爺爺要修改遺囑，遺囑已經定好了再一修改，煮熟的鴨子都給飛了。然后他就想什么辦法能夠避免他爺爺不修改遺囑？唯一的辦法就是把爺爺殺掉。后來他就把他爺爺殺死了。殺人罪肯定要判死刑的。但是問題是，他的孫子是否可以繼續享有繼承權，就是說原來沒有修改的那份遺囑，繼承權是不是還是他。我問一下陳老師，你按照常理常識常情給我們說一下。
陳忠林：你們認為這位孫子該繼承這份財產嗎？同意的舉手。我得先找到群眾依據，再講法律依據。根據法律依據，這個故事里的繼承人是沒有繼承權的，所以你們的判斷跟法律的規定是完全一致的。不用學法律的人也知道。
賀衛方：陳老師說的是意大利的法律。
陳忠林：不是，中國的法。
賀衛方：不是紐約的法，也不是美國的法。而紐約州的法律規定沒有任何條款規定這個問題，也就是說他的繼承權是可以得到保障的，不因為說謀殺而剝奪。直到今天，這個問題仍然是一個爭議很大的。
陳忠林：即使國內法國際法沒有規定犯罪，但是如果按照我們人類生活的規則，應該違背了反哺的原則。按照中國的法律規定，刑事不得違反善良。即使法律說只要他們是自己修改的，就是有效的，那么…
賀衛方：還是有問題。因為他的殺人行為受到了制裁，在監獄里面15年的監禁，他的這樣一種殺人行為受到了懲罰。但是問題是他爺爺的遺囑是否仍然有效，這是兩個法律行為，不要給它混到一塊去。
陳忠林：剛才已經說了，這個時候已證明遺囑該這個孫子已經不是遺囑人。你們給我找一個行為，說他該判三年以上，……到現在為止，我沒有找到一個例子，刑法是這樣，我想其他法律也應該是這樣。
賀衛方：我們是不是該讓這位女同學把話說完？
提問：其實剛才賀教授和陳教授對這個繼承還是有爭議的。我覺得這兩派的爭議也是我們大眾集中的一個代表，兩方有一個反對。這個價值觀真的不一樣的，并不是說所有的人都認同他不能繼承，這個是肯定的。有時候是，有時候不是，有時候完全是。
賀衛方：如果你站起來罵了陳老師一句，旁邊的人打了你一個耳光，這個事情就復雜了。
提問：對。
陳忠林：我們再判斷，為什么理論家包括法學家…，我們在現場做一個調查，就是剛才賀老師說的，如果你先站起來罵了我一句，旁邊有人打你一個耳光，你認為對嗎？
提問：不，我有不同意見。大家對你的意見都不一致，我認為不對，他認為你對，我就罵了你一句，他對我的這個做法不滿他再罵我。
賀衛方：你站起來說你討厭，其實你說討厭的時候是說你特別可愛的意思。
陳忠林：你確實在有的時候，按照常識常理常情，…確實有這種情況。這個時候怎么解決呢？我認為解決的方法是這樣，按照你自己認為是可貴的方式，你認為你這個方式是可以得到至少一部分人理解支持的方式，正如剛才賀老師講的。這個時候我們就在大家也認同，這就是一種方法。這時候我按照我理解的我認為最終也會說服大家的理解，來找到相應的法律依據，把這個案子判下來，我認為只有這個辦法，沒有其他辦法。當然了，有，那就是應該是這種方式了。
提問：從陳教授所講的，…我個人認為沒有一種好的制度，也是進入法的體制，光憑道理有些問題不好解決。我個人觀點來看。
陳忠林：我理解你的意思。
提問：光從良心和道德，我所感覺到我們的司法機關，就是因為我們的人情世故，傳統的道德觀念，親人、朋友、師生這種親情的情意，出了事情以后，到了中國傳統的人情世故，這時候司法人員可以按照常理常情來處理，這就導致了我國裁判執法腐敗。
陳忠林：這個問題我們僅僅講道德和良心，沒有制度方面的。沒有一種制度僅僅靠司法人員自覺地來約束自己。這個是不可能的，這是規律，僅僅靠權利本身的自律，自己約束自己，那是不可能的事。從根本上來說。所以說我認為從制度上分析，要保證大家認同的道義在法律中實現，那就最終必須依據法律。所以民主對案件的基本事實有相對獨立權，我認為司法改革最終方向是這個。我講的是我們要以大家都懂得道義來理解法律，只有這樣我們才可能克服我們法律的局限，才可以賦予我們法律內容的分析，才能從理論上駕馭法律。
再說一下關于道德，關于道德這個問題，道德分為三個層次，一個層次是每一個人都必須遵守，這是人類之所以能夠相處，人類之所以能解釋社會的基本規律，基本規則，這個每個人都必須遵守的道德和基本能力，是所有法律的前提和基礎和靈魂和限度。我們在運用任何法律的時候，產生相反的效果，這種法治最終是會被否定的。第二個層次，是我們擔任公職的人，該自己的職務上保護人不受害。以職務范圍之外，那是你的事，但是在職務范圍內，你就必須保護人不受害。這也是任何條件約束擔任社會法律的基本準則，任何理解法律的過程違背它的準則，或者說我們有人鼓勵這種方式。道德第三個層次，就是做好人。就是毫不利己專門利人，愛國家，愛集體。這個層次的到來，實際上是我們人類法制的到來。我認為法律使人保護，不是強制。法律和道德三個層次的關系，另一個層次是前提、基礎，也就是人的良心的核心，也就是常識常理常情。
提問：我是法學院的，下面我想問一下賀教授，您曾經在中國政法大學工作過，也在北京大學工作過，您覺得北京大學、中國政法大學與浙江大學有什么區別嗎？第二個問題，從法制的角度來看，您覺得臺灣總統馬英九以及我們中國大陸的副總理李克強，他們都是法律科出身的，您是如何評價他們這兩個人的。謝謝。
賀衛方：我先簡單回答，第一個問題跟今天的問題沒什么關系。我沒有到浙大，我現在還在人大，所以我沒辦法做很深入的評價。大學是由學生和學者構成的，一個大學但是它有不同學校的傳統，展開地說很長，我覺得這個話題我不展開來說。第二個問題多多少少和今天我們討論的主題相關聯。臺灣的陳唐偉先生，他是一個律師，他寫過一本書叫《法律人你為什么不爭氣》，他是從臺灣那個地方，站在法律角度開始。其實團隊都是法律人，都是財大出身的人，政大出身的人。他們好像讓陳先生感覺到并沒有符合人們所期望法律人應有的那種風范，他做了許許多多的檢討，探索其中的原因。我記得出版了大陸版，你不妨看一看。馬英九和李克強我沒有接觸過他，所以不好談。
提問：我理解陳老師所講的三場理論，可能就是在某一個群體當中，大多數重點所提起和認可的價值觀念或者是一種習俗習慣。我們可以把這樣一個群體放大，假如我們在一個小寢室里面有四個同學，在中午一點到兩點，有三名同學有一場非常精采的球賽，他們要看球賽。我今天下午有課要上，午休這段時間我要休息。三名同學認為應該去看球賽，我認為應該休息。如果說把這個問題把群體放大化以后，放大到國家的時候，這個問題應該如何去解決。好謝謝陳老師。
陳忠林：同學們，你們認為在寢室在午休時間，三個人要看球賽，一個人要休息，三個人會嗎？
眾：會。
陳忠林：為什么？
眾：…
陳忠林：在學校如果這種行動，我認為多少是…，這是第一的。我馬上回答你的問題。
賀衛方：人家八榮八恥都要簡化一些。
陳忠林：我理解。然后這個常識本來是只可意會不可言傳的東西。但是你如果一定要下這個定義，我就給你下一個定義。是一個社會的民眾長期普遍認同的那些基本，人與人相處的道理，人與事物基本經驗，大家共同分享的基本感情，是社會賦予我們大家。當都認為午休時間大家看球賽，你要休息的人就不好說。怎么樣防止多數人的考證？我問的問題是你認為怎么樣防止呢？你認為有誰給你提出了這個解決的方式呢？那我先方面假設，有些人假設講理論，講法制，就是可以防止多數人。假設我們這個禮堂就是一個國家，那個國家里現在全部人都說陳忠林你這個人該打，你們全部都上來打我。這是一個國家，所有人都一致認為。多數人如果真的要做，沒有辦法防止。這是第一。第二，我有防止多數人的方法。我們在支持法律的時候，維護社會秩序的時候，我們要說你要講理，讓有理的人走天下，讓無理的人寸步難行。雖然他們的生活方式，我們現在看不慣，不習慣，所以起義。即使沒有起義，那我們這個社會，多一種顏色，多一種花樣，至少多一種讓我們欣賞的對象，也不是挺好的嘛。我們用這種道理在執行法律過程當中要注意到，用我們的法律來維持、維護這種要讓少數人，只要不損害你的利益，…，把這個道理放在執行法律的過程當中，形成一個習慣，才可防止多數人的抱枕。就是說只有用常識常理的方式來，才可能防止多數人的抱枕。
提問：陳老師，我想問一下，到底誰來領導民眾？
陳忠林：你也可以啊。
提問：應該是，在這個世界上，有道理的人并非有權利的人，誰是有權利的人？
陳忠林：剛才我講的話就是要若有權利的人，他不得不服從講道理的人。
提問：有理說不清啊，怎么保證??？
陳忠林：好了，你用這個方式做，除了再用有理，用人民參與，用講理的人來理解法律，這是一個方式。第二，我們是法律人，按道理來處理，這也是一種方式。除了這兩種方式之外，你給我提出第三個方式來。
提問：我認為在我內心來說，我是非常不認同的道理?！?/FONT>
陳忠林：只有民主化，才可能有職業化。
提問：那我能不能說只有職業化才有民主化？
陳忠林：不能這樣說。這個問題拿到我們現在來理解，你說按照主流，按照賀老師講的，實際上是誰有指法權，誰有司法權。我認為我這個觀點是主流，我就這樣判的，你怎么辦呢？
提問：我覺得需要有各種力量有一種制度的保障。
陳忠林：你認為這個制度保障是什么？
提問：陳老師，我是晚輩。
陳忠林：剛才我問你，我說的這個有沒有問題？你說有問題。
賀老師：同學們，提問問題都簡潔一些。
提問：陳老師，您是否說中國法制向前走很重要的一點就是您講的三?；?，您是否認同？
陳忠林：第一，講法必須講理，以理來施法，這是在思想上、在理論上，在制度上以民主化，以民眾的參與，以民眾相對為目的的機會判斷，保證民眾的意思，在執法的過程當中，變成現實。有問題嗎？
提問：我覺得您說的這個法治，存在于道德并不是矛盾的。因為中國現在的法律…，我們全國人民代表大會制訂的法律是道德的體現?！矣X得除了這三層，大家執行起來。
陳忠林：正是這樣統一起來，而且我認為只有按照我的方式才可能統一起來。從來就沒有什么救世主，只有自己來解放自己。
提問：賀教授，我有兩個問題想請教一下，就是說，我們今天的題目是中國法治如何向前走。我是法治新生，因為我本科不是學法律的，跟我自己對法律的了解，我個人覺得，其實中國的法治向前邁了很大一步。我們討論中國法治如何向前走的時候，它已經在向前走了。您是否有一個說法？然后第二個問題，大概就是說按照中國傳統觀念，剛柔并進，陰陽結合。陳忠林和賀老師的觀點，其實我認為有很多復古的地方，但是同時我作為一個法律新生，還是要有法言法語。作為一個我來說，我還是比較偏向于賀老師的，但是又覺得互相又有借鑒的地方，我就想問問有沒有這個可能性。
賀老師：好的，法治向前走，我們怎么界定什么叫前，什么叫后。前后這個界定，我們把過去的事情經常叫以前，從前。我們說未來的事情我們說今后，以后。你有沒有發現我們漢語里邊透露的信息，經常是覺得我們在前進，實際上我們在倒退，我們都朝著今后大跨步前進。中國整個司法界的情況，讓人憂慮。就是說司法改革到底朝向哪個方向走?，F在看起來官方基本的判斷不走職業化的道路，認為不走職業化的道路這個改革是錯誤的，應該走向民主化、走向大眾化。與此同時也要堅決摒棄，司法獨立的那些資產階級的觀點，要發揮社會主義司法制度的優越性，所以我覺得今天我們有必要去反思一下的，中國的司法改革，中國整個的法制建設，到底朝向什么方向去？當然有時候會有階段性的策略性的調整，退一步進兩步。有人說現在可能需要調整一下。另外憂心的是學術界表示，這是改革開放三十年學術界第一次這么多人站在一塊和官方去說話。我不是認為學術界和官方相似的觀點都是贊同學術獨立的立場。但是我的確認為學術的研究是要用一種學術話語去進行論證，而不是用官方一些個套話。
我現在感覺有五個方面，第二個方面我認為你第二個問題涉及不到法律職業，我們是否應該更加偏向關于法律人，因為他是追求法律職業的一種自洽。我們的獨立性是體現了我們外化的這樣一種語言，我們的行為風范，這種語言、行為風范以及職業倫理，我認為恰好是為人們最有價值的一些東西。剛才陳老師針對后邊的說法的時候，談到了所謂的多數人暴政的問題，他認為緩和多數人暴政是要按照常理常情常識去緩和。不，多數人的暴政往往來自于常理常識常情。多數人不認為同性戀是一件事，多數人認為同性戀是需要去打壓的，這個時候我們可以看到在西方國家的許多地方，同性戀的權利是誰來加以保障的，在南方各個州的打壓都覺得黑人是應該分離的時候，法院作出了一個裁判，裁判的結果說，…，這樣的一個判決在南方各州違反了各州，尤其是白人人民的常理常情常識，所以受到普遍的抵制。這個時候法院要求出動軍隊，我們在《阿Q正傳》那個電影里可以看到，當時他們是如何執行這個受到了當地人民普遍抵制的司法判決。
所以，如果是常理常情常識就可以成為法律的基本內涵，所以說要非常重要的話，我們法學院的人應該分成兩部分人，一部分人是法學教授，另外一部分是工人農民，善良的人民來教大家法律，教大家常識常理常情。通常在討論每個人法律職業的時候，他說我們在美國這樣一個民主國家里面發現貴族制度消息了，沒有貴族，但是我們分明可以看到貴族的存在，貴族是什么人？是法律職業群，法律人從他們的出身來說是平民，通過長期對規范秩序的研究，對法律規范的研究，使他們養成了一種對秩序的熱愛，使他們對來自于民眾的情感表達一種不懈的感情，他們長期在國家和人民中間充當中立的裁判者，這樣的一種角色，使得他們成為溝通人民和政府之間的橋梁，他們在塑造人民的形象。所以他們并不是有常理常情，法學是一個不可普及的學科，沒辦法去普及。我想我們必須在這個時候在中國這樣一個法律職業化程度非常底下的情況下，弱不禁風的情況下，我認為法律人必須要大聲疾呼，我們需要去推出我們這個法律職業化。
提問：我提兩個問題，第一個，您剛才提到對賀老師…。說說您的意見好吧？
陳忠林：法律職業化我認為必須搞，而且必須向前走，但是向前走的方式實際上有兩種，只有講道理才可能真正地依據法律，才可能把法律面前一個體系，才可能準確地體會這個案子它的條文的具體含義是什么。這個含義是得不出來的，這個法律也是找不到的。那么第二個問題，一定要有法言法語是無可置疑的，但是…。不說法律保障公民自由的嘛，法律怎樣保障公民自由呢？
陳忠林：法律怎么樣保障公民自由呢，就是說法律公布出去我只要不違反我就可以干，都知道法律吧？當這個法律正如賀老師說的是普通民眾都看不懂的時候，你們打官司的時候，你的辯護人，你的律師說的話，你的客戶是聽不懂的一種語言，換句話說那種條文老百姓根本不知道那個內容。它怎么可能我不知道那個法律規定是什么，我怎么可能按照法律來行動，法律怎么保障我的自由？你不是想干點什么干點什么嗎？這是一個非常要命的問題，我說這是一個我們法制。就是假設老百姓按照法律來保障他們的自由，另一方面，我們的法律必須是大家都看不動的語言，只能由我們的掌握，這是什么？這就是在講這個的時候，如果法律看不懂的語言上，這個法律就不是保護人民自由的典章，而是少數人的私家典藏，私人藏書。當然嚴格講這個是不可避免的，但是不可避免的怎么樣把它結合起來，只有一個辦法，就是說我們使老百姓的語言，要解釋出來這個老百姓都懂的，都能接受的，都理解的和他們平時遵守的紀律不害人等等是一致的。除此之外沒有其他辦法，那么非常重要還有一個。對不起一下說得太多了。你說吧。
提問：那我想請問賀教授兩個問題，第一個您剛才講話的時候談到說在中國的法律之上似乎有一種力量，那么您認為這種現象的存在是否是一個問題，如果是一個問題這個問題應該怎么解決？第二個問題，您剛才說現在所謂的施法或者調整也好，剛才提到司法民主化是一種倒退的話，您心中是否有一個理想的路徑，謝謝。
賀衛方：第一個問題不好說，慢慢說吧，第一個問題從長計議，短時間內解決不了，因為一個國家的法制的形成一定是個一切國家社會結構演變的一個過程，那就是說相互之間的力量真正到了一種可以相互抗衡的時候，這個時候就有法制了。但是我們這個社會還沒有一種力量可以跟另外一種力量相抗衡了，那個力量太大、太恐怖、太可怕。
第二個問題我倒覺得這里邊我倒想解釋一下說司法民主化，我之前跟陳老師在這點上我相信并不矛盾，司法的民主化、司法的職業化，兩者是一種互補的，其實某種意義上講，我只是覺得陪審團這樣的制度進到中國來或者說在世界之外基本上沒有獲得成功的先例，是什么呢？變成什么了？最后的審判法官的那個貴族，在巴黎大國民之后的法庭上，老百姓你可以發現，老百姓是什么？有一個人上去說，如何如何在監獄里邊生活多少年，所以我知道這個人是多么優秀的人，被關了很多年，老百姓一聽這個人都說他好，那肯定是個好人，放了他，大家都在喊，過一會兒沖上來一個女的，那個女好幾代人都被這個貴族家的人殺害，這個人是貴族家的后人，然后就說，控告貴族家的人，一控訴大家都憤怒，說殺了他殺了他，都是動一幫人，被告原被告都沒變，最后老百姓的觀念經常出現這樣的變化，所以我覺得所謂決勝淮南決勝淮北的問題，特別值得我們防范，我的問題是在一個國家大的框架沒有實現民主的時候，在司法這樣一個局部的里邊去引進民主的因素，我自己總覺得有點害怕，有點可怕，有點恐怖，因為說老實話人民的意志是什么？在這個過程那位女同學，我覺得她談的問題特別有趣，她似乎在解釋一下其實誰在這個國家壟斷對民意是什么的解釋權，我告訴你這個國家教授不是解釋者，在座的大家都不是解釋者，誰是解釋者，人民是誰，人民的聲音是什么？難道網絡上說幾句就算農民嗎？不，人民是黨所代表的，黨是人民的最根本性的代表人。
我稍微解釋一下，我覺得司法領域的這個民主化其實簡要說，第一法官判決案件必須嚴格依照作為一個制度化途徑去說，說過濾過最后凝練成的所謂民意的結晶，那就是法律，依照法律除了依照法律以外不可以說舍法律之外別去考慮，去考慮別的什么叫老百姓的感覺，黨的利益、黨的事業，到底是什么。我覺得這會讓法官變得非?；靵y，這就交給每個法官了，你判這個案子，你來感覺黨的感覺是什么，你來感覺一下黨的利益是什么，黨的事業是什么，你來感覺一下人民群眾的感覺是什么，人民群眾的感覺你怎么去感覺這種感覺？我覺得這一點使得司法會變得非?；靵y，所以堅決不允許法官在具體個案中間用常理、常識或者人民群眾的感覺，一般的人生的大道理，這是絕對不允許的，因為這是會導致司法的混亂，第二條，必須要強化人民群眾對自發過程的監督，這種監督很大程度上要體現在法庭必須開放，法庭必須要讓人民去，而不能夠像楊佳案審判那樣的，軍警林立、如臨大敵。
第二，判決書必須公開，所有的判決書必須向人民公開，不允許搞神秘主義，藏之于歷史之中，人民根本看不到，所有的判決書應該當時公布之后兩個小時之內，在網絡上全文不允許修改發布出來，讓人民能夠看得到，讓我們可以監督法官，就這三條，我認為實現這三條是最要緊的民主化?，F在看起來話筒變成從業規則了，誰搶得到誰就能說話。
提問：賀老師你好，你剛才開始就說到中國的司法現象有偏離，其中一個就是說司法人員犯罪率是普通人的五倍。
陳忠林：是我說的。
提問：然后我們賀老師又說，英國法律都是大家一些看不懂的，那為什么我們這些學法、懂法、執法的司法人員，犯罪率反倒是普通人的五倍，而你為什么又說我們的良心常理、常識是無所謂的東西呢？
賀老師：是這樣的，多多少少做點解釋，我認為這個統計數字其實我覺得中國的這個數字造價太厲害，數字不可信，所以數字你搞不清楚。我不是說法律最高犯罪率，也可能陳老師說得對，也許比這個數字還要高一些，但是高有高的道理，我剛才已經說了，他行使的是生殺大全，天天是在誘惑過程之中，別人都要給它送錢。
提問：他為什么被誘惑住了？
賀老師：說老實話每一個人都會在這個誘惑面前禁不住的，我告訴你，許多人都是非常，靠規則，靠別的東西。
提問：靠良心對不對？
賀老師：不對。我告訴你胡長清，江西省副省長，胡長清臨時前他說，如果我們江西省的報紙在我最初犯一點小事的時候就揭露我，無所顧忌揭露我，我告訴你我根本不可能走到今天這一步要面臨死刑，但是我們的報紙不，我們的報紙在我最腐敗的時候報紙天天報道，胡長清省長指出全省干部都要非常認真地講道德，都要提高共產主義覺悟，都要為保持共產黨員先進性，不斷說這些話，媒體都在天天營造這種，你知道陳良宇，中紀委的結論說，他已經腐敗了十六七了，十六七年來我們的司法機關在干嗎，我們的檢察官在干嗎，我們的報紙在干嗎？這是時間原因？美國人搞什么道德教育，美國人也不搞八榮八恥的教育吧，但是美國的官員普遍可以說比較廉潔的，為什么？難道說是政治學習的結果嗎？不，制度，克林頓總統，貴為總統，他跟來萊侖斯基一點事，在我們這兒不過是體現無產階級革命家浪漫情懷。但是斯塔爾檢察官就在他旁邊，是他身邊的一個定時炸彈，他只要一發現蛛絲馬跡，他不惜動用聯邦經費五千萬美元去調查克林頓總統那點私人的事，這是什么制度？
提問：您說的是領導，我說的司法人員。
賀老師：道理是這樣的，媒體的監督是無孔不入的，但是你不讓他的監督怎么辦？你說講良心，你告訴我你怎么講良心，你有沒有良心？每個人在說自己的時候沒有一個人說自己是沒有良心的我告訴你。
陳忠林：第一個，就是依法辦案，其實我知道大家，我都認為我是最依法的，我跟賀老師…從國際公約的條文，到憲法、到民法，我都是在依法判案，如果說一定要說的話，這里問題…，賀老師后面兩個，第一要監督，對吧，怎么監督，比如說審判公開，比如判決公開，當審判公開、判決公開結束監督的時候，我跟賀老師就是你認為這種情況下普通民眾人民是用什么方式用什么東西在監督我們的法律呢？或者什么呢，更直接點，他們除了用常識常理長期來判斷來監督以外，還有什么呢？你說這話在賀老師講的那種方式之外，第一點依法判案，第二公開，第三判決書公開。
賀老師：我的文章里面提到過人大的監督，我認為中國人大對法院的監督太不夠，該監督的不監督，不該監督的瞎監督。比方說人大…一個司法機關，搞什么個案監督，搞得當事人不知道哪個是法院哪個是人大人大也可以來受理，但是真正該監督，比方說法院院長，符合不符合法官法的任職職責。人大像一個睡美人一樣溫順沉靜。
陳忠林：我們最高人民法院某種意義上講，實際上不是最高人民法院，是我們各級執法長官它的第一把手，他第一把手嚴格講，…真正有好的是很難當上司法者。一把手法院檢察院的工作很大的程度上比如說我們財政，首先財政要統一，那么我這個法院，我讓一個非常精通業務的人處理我們的行政，談我們的裝備不行。說實話，我們現在法院現實這種情況下，法院現實的功能是不合適的，如果一定要說還有一個。這個話就是說我不是說我們的司法職業化錯了，而是我們在司法職業化的過程當中逐漸把我們法院推到人民的對立面去了，除了剛才我講的法制理念方面問題，制度方面問題，我覺得我們在這個過程當中過分強調單純強調職業化就能保證我們的司法者它的職能，必須要人民群眾在最基本的問題有判斷權，其實這個問題和賀老師的，輿論監督也好，審判公開也好靠什么來監督？…只能做這么個輿論，所以說某種意義上講，其實法律的運用歸根到底是感覺地用，有很多人很反感很不耐心，如果用學術的語言來說，就是說法律不是規則，是經驗的，這是美國最著名的大法官說的，經驗是什么？經驗的判斷就是感覺的判斷，得出的第一感覺，我再從這個角度來講。這個人做了這個事，首先第一它構不構成犯罪，該處罰我們來找條文，我們法律就是為這種正確的條文找依據的。離開了正確的感覺，任何條文都不可適用。離開了感覺，它的條文是可以使用的。
賀老師：你明明知道我不大記條文。
陳忠林：如果連一個最基本的條文都不知道，你怎么理解。我曾經考過我的本科生到博士生，考了十幾年，問他們一個問題，請你們完整地到博士生了，請你們完整說出你專業的條文，十幾年二十年，沒有一個答出來。這又是什么？這意味著我們說我們依法判斷有問題，賀老師，什么叫依法判案？我們連法律文字的內容我們都不知道，我們從哪兒依法判案？
賀老師：是這樣的，但律師不需要把條文都背下來，而是知道在哪查條文就可以。
陳忠林：但是如果連最基本的條文你都不知道每個事都要去查條文，我隨便問個問題，問出來馬上不要找，那個條文在哪兒呢，這樣的律師合格嗎？當然現實是這樣，但是這樣的現實的迷失是什么樣的
現實造成的呢？他們打官司或者是什么，他們在靠法律打官司嗎？
提問：我分別為兩位老師一個問題，先問賀教授一個問題，就是說我非常認真的帶著問題，南方周末9月8日和25日發表您的兩篇小文章，我有這樣一種感覺，您論述司法改革相關問題的時候，您就是說把關少，沒有行動中的把關，我的問題就是行動中的把關或者說我們的司法實踐在解決司法改革，或者我們的法制上發揮什么樣的作用，您在相關的論述中，包括在今天的相關說法之中好像忽略了就是這個行動中的把關，我們司法的主角。陳老師這邊，您說要理解法律，當然也包括法官，應該是這樣，法官如何來理解法律，特別在有法律漏洞情況下，法官是否可以，如果可以的話，是否可以作為裁判的依據。法律沒有規定的情況下是否可以…，或者他進一步規范化行事來建立那個裁判依據，以便裁決案件。就是說我們舉個例子，在青島發生（頂棚案），這是我的問題。漏洞補充的情況下，是否可以用來建立裁判依據，因為立法和法官用來裁判具體案件的裁判依據二者之間還是具有…，裁判依據用來補充法律漏洞裁決個案，這是我提出的問題。
陳忠林：其實你這個問題，兩個問題同一個問題，其實我在原來講的是四川，然后大家90%的人都說這個事，90%是了解真相的，沒有厲害沖突的。這個時候如果你能感覺到他，也是相應的，這個時候一定要把…變成一個體系，204條只能判死刑、無期徒刑，但是我沒有其他法律條文里邊再由他，有，本法則適用于，原則來理解這是我們都知道的，原則有個什么樣的，刑法第五條，反對刑法的輕重應當和犯罪分子所犯的罪行相比，很顯然你的感覺對許晴判無期徒刑不相適應，這個時候我們就要找出條文找他，其實有很多條文，你認為那是無罪，必須按照賀老師說，情節輕微，危害不大，你認為他構成犯罪不至于判刑，你可以用刑法第37條，情節輕微，可以免除刑事處罰，你認為還不該免，還應該判一點，那就有刑法第13條，根據按照特殊情況保送最高人民法院，看見沒有，正確感覺之后你才來正確理解律，否則你的法律，請你們舉一個例子，一個條文離開了正確的感覺，它還有意義。這種感覺是沒有的，反過來就是法律是沒有漏洞的，至少在刑法領域里邊，說這個該判刑法沒有規定的你舉一個例子出來就夠了，你講要例子出來。
賀老師：我覺得其實有一些事例感覺有時候比較麻煩，比方說參與過一個在今日說法，比較早期，八年前對案件的評論。因為發生在山東，所以山東日照附近，那個案件是警察在追捕一個犯罪分子的時候，那個犯罪分子一下跳到墻那邊去了，警察爬到墻頂上，一下跳下去，然后把犯罪分子抓到，但是這個墻里邊是農民種的蘿卜。踩壞了十七棵蘿卜，農民說你踩了我的蘿卜你得賠，經常說我冒著生命危險你說抓獲犯罪分子，你居然說你要我賠你的蘿卜，這個節目就叫我的蘿卜誰來賠，蠻有一個意思的節目，比方說你共產主義的觀念，…你還自己先想蘿卜，民群眾都會憤怒，這種小人。但是另外一個角度說蘿卜不賠，你一下跳到人家奔馳轎車砸了賠不賠？奔馳轎車要賠，蘿卜為什么不賠？當然我覺得這也是差不多算是一個常理常情的一個判斷。但是我自己覺得有許多東西你憑感覺是沒辦法做。
比方說中國高等教育法規定，高等院校實行黨委領導下的校長負責制，這個東西什么叫違反什么叫不違反，我請陳老師說不說，也可以常理、常情、常識來說一說怎樣的行為就違反了黨委領導下的校長負責制。
陳忠林：我可以舉個例子，這里是需要舉小例子的，當黨委提起決定的時候，（31：05）校長要管理一些的，但在教育法規定，這是黨委必須支持的，不得干涉，黨委決定的事黨委按照黨委只能決定，所以基本的辦學方針，最基本的辦學方向，最基本的…，重要部門的人事任命，這個黨委注意到與我們黨委往往是行政的校長、副校長占到絕大部分，實際上這一塊來講是說，在重大事上要集體決議，所以黨委、書記（，他有主持會議決定以外沒有其他更多的。
賀老師：這不符合常理常情，黨委書記一說下面哪個敢，這是常情。
陳忠林：賀老師，這是黨章規定，而我想大家常理支持的是黨委書記它只是黨委的一員，這恐怕才是，大家支持這種方式還是支持黨委書記一個人說話算。
賀老師：實際上大家都是這么說的。
陳忠林：理論界常常把一個問題搞混淆，實際上我們這種做的，還有我們應該如何向前走，我們應該怎么做？它應該是這么。其實我們要做的官方語言的問題，你是要我們的任務，（33：35）而不是說你這個也不會那個也不會，按照黨章規定，黨應當這是一個非常好的規定，我們憲法規定中華人民共和國…，非常好的建立了黨和人民的關系，黨中央只有在他代表人民的時候，符合我們每個人心愿的時候，我們每個人都是人民，這個時候他才是真正的黨。
賀老師：黨任何時候都是真正代表人民，這黨從來沒背離過這個。
陳忠林：我覺得我們黨應該是把我們黨章規定的，包括我們說黨章報告里面規定的，這是正確的方向、方式，是要讓他變成現實，很多人也只愿意發出口號，而不是變成現實，我們更不是說你既然這樣說了我們就要做到。我們說這種方式來，帶領中國向前進，更容易得到下上一心的支持，正義道義上的支持還是相反呢？不是這個會上，很多這個會上討論這個問題。
賀老師：好，謝謝，陳院長。
高一飛：聽了兩位老師的辯論，我整體感覺是實際上兩者同大于異，最近張教授有一個講座，他就提到，實際上法官的道德它能夠看得見去考察，他提到入門的時候通過老百姓評價，避免像我們現在就是只要搞這個形式上的通過，就可以到檢察院法院公訴，這種情況。第二個就是平時的行為規范，應該說長期的民眾考察的機制，另外就是賀老師講的，判決以后判決書的公開等等，我覺得常理、常情、常識、道德這些東西，它能夠用制度化的看得見的形式能夠實現，所以兩者之間本身不是一個矛盾，即使說它的實體內容確定了，實際上它這個在倫理學和社會學的范圍之內它也有評價的機制，比如說我們講最低限度標準規則，或者說我們對常理、常識和道德基本內容，我們不知道它全部的內容是什么，但是我們至少它最低的內容是什么，或者說我們可以有否定性的標準，至少知道政治道德，所以說它并不是一個完全落后，它可以通過程序，通過國際公約，這是可以考察的。這是我的一個觀點。
第二個觀點就是在賀老師或陳老師各自出發點說，我覺得它產生的愿意和動機是有不同的地方，我個人觀察認為賀老師特別強調司法獨立對中國的意義，我想在依法治國的國家里邊，這個我也是支持的，特別強調它的意義，我覺得它具有特別積極的意義，這個積極的意義它類似于1988年1987年這個時代胡耀邦所提的黨政分開，一黨領導的國家里邊如果有司法這一個職業化的力量能夠特別獨立于行政，獨立于黨，應該說它能夠在一定意義上改善我們這個永遠不會改變的一黨領導下可能出現的不夠民主、不夠自由的一些情況。這個意義曾經賀老師在國外、國內的演講，和有一些不合適在國內發表的文章里邊，清晰地看到，而陳老師和我呢，從另外一個角度看到我們現在面臨的。我從來沒有和陳老師導論過有關的問題，今天是第一次交流，我和陳老師共同看到一個問題，中國司法的腐敗比你的估計的要嚴重得多，為什么何彬，也算是你的學生，跟我們會有類似的看法？主要的原因我想是我們更多的接觸司法，那么如果說是憑感覺，一個當律師的人，如果我說90%的法官辦了人情案或者金錢案，這個是一點不夸張，法官這個群體已經成為我們國家老百姓最不滿意的一個群體，一個非常腐敗的特殊群體。如果說這一點，賀老師是…，因此看到它做一個經營群體，可能達到的積極效應，而沒有看到當前老百姓在面臨司法問題需要解決的時候所帶來的麻煩、困惑，甚至于無奈。所以光彩的出發點就是角度不同，帶來了我們所關注的問題，只有我個人更多關注的就是不止要加強立法關系，可以說我們可以感覺到，我們可以知道現在有些法官一天開三次，真正法官不是獨立辦案的，大部分是獨立的辦案，那誰影響他，是金錢影響了他，拿錢影響了他，或者說人情影響他，這么一種嚴重的腐敗現象，引起了最高法院的重視，這一點就是說我為什么在我文章里邊我對最高法院院長指導下一系列的關于 司法合改革的理念贊同的原因，它特別注意到我們現在經營司法、司法職業化，不能形成特殊利益集團。這個前提下，帶來了我們司法嚴重不公的問題，所以說把司法不公，目前是黨在干預或者權力的干預，我覺得這個事對一個個我們司法上有個不客觀的估計，這就是我們的出發點不相同，那么第三點我要談的就是，包括老師對我們參與討論的幾位學者的一些觀點，我們從來不反對司法職業化，司法職業化和經營化是兩回事，院長這講話里邊多次提到，我們一定要強調司法職業化，但是要強調民族化。
在這次講話中非常明顯，他應該說看到了人大代表對最高法院報道不滿，也看到人民群眾對法院普遍的反感，所以說對這個問題引起重視以后還要解決，站在可行的立場，這個需要長期的過程，我想至少是二十年以后，那么目前可以運作的可以運用的資源，我覺得就是應該司法資源，這樣才有可能在最大限度、最大可能情況下實現司法公正，所以說最重要就是要避免因為司法職業化而忽視了內地司法人員的制約，而且司法獨立它必須要有一個前提，那就是司法制約，沒有司法制約的司法獨立是非?？膳碌?，那就是東歐的捷克，南方周末有篇文章寫過這個問題，他們有一個…但是他們司法腐敗，在現在的全世界他認為是最重要的，律師和法官，就跟我們的情況一樣，一到晚上就在一起探討案件，然后交換金錢，權力和金錢進行交換。那么這個是非?？膳碌?，因為法國那個群體再經營再職業化它也是，那么不受制約的權力就要變成腐敗，這是沒有意外的。所以我覺得在這個問題上產生了這樣的分歧，我覺得這種分歧需要更多溝通，還需要在另外一個角度考慮就是說，我們的語境和外語體系是不一樣的，作為我個人的話我更多考慮我的看法是不是能夠引起或者說對現在我們的內容能夠發生一些作用，而賀老師我覺得更多的它是一種長遠的力量或者說對中國社會他們的影響思想、影響心靈，但是很多東西它影響不了現在目前我們司法公正。所以也許應該說是意義有的能發生在現在，有的發展后面，所以我覺得賀老師的思想意義是非常深刻的，而且他這個影響也是非常深遠的，謝謝。
賀老師：第一我要說，其實盡管我們十五年來在推心這個所謂的職業化，但是我一點不覺得中國的法院法官實現了職業化，也就是說職業化其實，如果我們給職業化說有一百分的話，中國的司法界，職
業化實現程度仍然不到20%，在這個程度上司法之所以出現這么多弊端，正是因為80%還沒有實現，那么所以在這個時候我就覺得我們是不是有一種方向的判斷，這個時候就開始用另外一種因素不斷去說職業化是錯的，我認為其實現在已經導致了所謂職業化努力追求的某種相當大的一個，就是往后拉的力量，這個我覺得在法院、檢察院，包括在最高法院他們都是承認這一點，我要說第一個方面。
第二個方面我覺得其實現在法官，90%左右辦人情案，…有權力的部門，做編輯以后，不包括經濟觀察報，我們可以說90%以上的編輯發過人情稿，差不多，甚至更高，每個人采訪什么東西不要紅包，那是行規，是潛規則，你不能違反，你一違反在這行業待不下去，滾蛋。我們在，有一位網友跟著我，在飯碗和良心之間其實任何都會選擇我們還要飯碗，連飯都沒了被人踢出門了你都事業了，你還干什么？所以我覺得現在我們必須要考慮整個中國大環境，所謂司法腐敗是整個社會腐敗的一個縮影，沒有辦法。我想談到過去曾經有司法腐敗的歷史，但現在你到臺灣問法官，問律師說現在到法院還需要辦個案子送點禮，給個紅包，或者請法官吃飯，現在根本不需要，那可不得了，如果被報紙報道出來那是巨大的丑聞?；旧贤瓿闪诉@個任務，你想中國這個人情社會，你說人之常情，你說找人打官司你不送點東西去你哪像打官司的樣子，一點都不職業化，吃了原告被被告，都要吃，說老實話現在法官只吃點飯的法官是最廉潔的法官?，F在這樣的一個體制下你說，我們老說法官要講良心，好像法官就是烈士那樣一種，拿著炸藥包往前沖，他不行的，他家里邊有家產和老婆孩子，說老實話我們設身處地想一下，我們進入這個體制我們能夠堅持我們倡導的這種，威武不能屈富貴不能淫，我們堅持得了嗎？我自己也曾經說老實話在大學錄取的過程中間也給朋友打電話，那個孩子是我的一個老朋友的孩子你就幫幫忙吧，只要稍微過了線，我當然不要求你違反原則，過了線就錄取，實際上同樣過線還有人錄取了，說老實話，這是中國人，我們背負了巨大的人情包袱，有一位朋友說，說得特別好，正是這個常識、常情，常情這個東西常常讓我們覺得做一點違反，要是你六親不認你就不是一個中國人，你一點人情味都沒有，你父母老子交代說，你姑奶的孩子要稍微關照一下，你說我要堅持原則，我也不能干這種事，我是一個法學教授，不可能的。
所以我覺得，我們都是站著說話不腰疼，我們不體會法官們、檢察官們他們那個處境，這個處境說老實話四面透風，我們法院哪有這種真正職業化。
最后一點是我們到底怎么去制約法官的權力，這個問題確實是挺復雜的，但是我自己感覺，讓我們知道誰在判案子最重要，向林案子是冤案，我們要知道這是誰在判，岳楚彬案是冤案，署名那三個人到底是不是判案子的人你問他，他說，賀老師你真是開玩笑，你以為這種案子是我們判的，審判長是我，審委會，審委會說，審委會我們集體決策，我們投票的，誰都不知道怎么辦？說老實話，老賀你又不是不知道，省政法委都關注這個案子，你知道最后司法是怎么腐敗的，所以腐敗就是說這老百姓監督不了，你說表明這個東西和實際的東西完全都是，完全相分離的，你不知道誰來決策。最可怕的不就是一種權力的行使者根本不知道誰在行使權力，誰應該為它承擔責任。我們現在下一步就是要努力地告訴世人說這個案子的判決出了錯誤的話就是這三個人判的，你想推諉沒有用，你根本推諉不了，就是你判的，這樣的話才能激發法官追求卓越，追求光榮的內在的心理動力。大家的掌聲應該表明我們應該過渡到那個小伙子，你有一分鐘的時間簡要說你的觀點。
提問：賀老師，你已經使用過了兩次了，我必須給你面子問這個問題。其實我是最早舉手，但是話筒一直沒遞到我的手里，為什么還要回答他們的問題，這算不算判的人情案，而我們在場沒有人監督，這算不算如果他們是那種司法審判監督程序的話，這算不算他們沒盡到職責，而我相信你是不會和這些人有什么暗自操作的，所以我覺得以你的常理來說你覺得應該回答這個問題，而我覺得常理來說你是不應該回答這個問題，我就想如果你是法官的話是不是你已經犯了一次兩次三次四次五次的罪，所以我就想問是不是你說的那個簡單公布的，司法人員犯罪的原因是我們普通老百姓的五倍六倍的原因，我就想問你這個問題。另外我還想…，可不可以要一個你的簽名，簽在我的T恤上。
陳忠林：看來我是，坐在我面前有這么個人，我沒看見。
賀衛方：主要是你的衣服跟你那個后邊背影完全溫和的，我們以為是空椅子呢。
陳忠林：其實當我在講…我從來不這樣說，依照常識常理常情來理解法律，我說過嗎？沒有吧，好了，如果說…我認為這樣理解就是對的，當你在法官這個位置上的時候你說你沒有看見這個證據，我認為這種事可以諒解，而且是不能夠追究責任的，在司法里邊為什么…所謂的…。當你只要為什么強調，你只要認為，我按照合理的方式全面地、系統地理解法律，我這樣來做我就是對的，這是我全部觀點，對你個人來講，但是前提是你一定要找到你是合理的，相信你是合理的，相信你這個道理。
賀衛方：好，那我們現在互動的環節就到此為止，下邊請我們經濟觀察報研究院的新院長最后做一點點評式的總結。
院長：非常感謝兩位法學家精彩的辯論，我是一個法學的門外漢，感謝陳老師、感謝陳老師的反對，付出的辛勤的勞動，完了以后我們把經過觀察報有一個錄播，請二位確認，然后我們報紙把精彩的內容做在版面上，感謝兩位法學家，感謝重慶大學的各位專家。
本文根據現場視頻整理，內容與演講者原意有所差別，詳細內容請參見本報第390期觀察家版。