馬光遠：程序認定重于“公共利益”本身

《國有土地上房屋征收與補償條例》在立法上的最大突破在于將房屋征收嚴格限定在“出于公共利益的需要”這個排他的理由之外，通過列舉的方式，界定了“公共利益”的立法內涵。

實事求是而言，《條例》第三條列舉的七種屬于“出于公共利益需要”而可以征用私人房產的情形，較之以前的拆遷條例混淆“公益拆遷”和“商業拆遷”，已經屬于莫大的進步。盡管列舉的七種情形，究竟是否真正屬于公共利益的范疇，仍有爭議，比如，危舊房的改造，經濟適用房的建設等是否屬于公共利益，都可以進一步完善和探討，但第三條的基本立法要義是符合《憲法》和《物權法》的精髓的，在當前的語境下，立法至此，已屬不易。

但是，作為一種強制性的“征收”私人財產的行為，除了通過立法對“公共利益”本身進行界定之外，更重要的恐怕是對于如何認定“公共利益”本身設置一個公正的與做出征收決定的政府足以對抗的程序?！肮怖妗钡姆山缍ㄊ莻€世界性的法律難題不假，但應用立法技術對這個難題本身的處理卻絕非一個什么難題，反而從來都不是一個問題。我們看到，舉凡歐美諸國，鮮有對“公共利益”本身進行界定的，而將立法的重點放在設立認定公共利益的程序上。在歐美等國，征收法本質上就是程序法。對政府的征收行為，在有異議的情況下，一般是通過法院的司法程序或者議會的聽證程序進行裁決，這樣可以確保政府在征收上的強勢地位，保護被征收方的私產。正因為如此，盡管對于同一個事項，法院可能會做出截然相反的裁決，但并不影響其公正性，蓋因有程序正義之保障也。如果從程序正義的角度來評判我們《條例》中的“公共利益”難題，很顯然，就禁不住公正的推敲：首先，《條例》第三條第(七)項規定的“法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要”彈性太大，使得“公共利益”有泛化的危險;其次，在具體的認定程序上，《條例》并沒有設置一個足以平衡政府與被征收人的條款。以條例第十條為例，該條規定：縣級以上地方人民政府在組織有關部門論證后，應當將房屋征收目的、房屋征收范圍、實施時間等事項予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見。這個程序的隨意性顯而易見，什么時候采用論證會，什么時候聽證，專家、被征收人和專家的意見在“征收”決定里各自究竟占多大的表決比例，都語焉不詳;其三，該條例第十二條規定，經征求被征收人、公眾和專家意見，無重大爭議的，由縣級以上地方人民政府作出房屋征收決定;存在重大爭議的，由縣級以上地方人民政府報請上一級人民政府裁決后，作出房屋征收決定。也就是說，不管是否存在重大爭議，征收的決定權都取決于政府，缺乏司法的事前介入。

的確，公共利益如何界定盡管重要，但對公共利益的認定設置一個公正透明的程序很顯然更加重要，甚至可以視為征收是否公正的生命之所在。鑒于《條例》征求意見稿在公共利益認定的程序上難以制約政府不合理的征收行為，筆者建議：一，在《條例》第三條里增加一款司法認定程序，在被征收人對“法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要”有異議時，應由上一級法院做出是否屬于公共利益的裁定;二，為專家和被征收人設置不同的程序，專家的意見可以通過論證會的形式，但對被征收人的意見，必須通過聽證的方式，并且必須確保聽證會中被征收人不得少于二分之一;三，對政府的行為有重大異議時，應授權被征收人在征收決定做出之前可以提起訴訟，一旦被征收人啟動訴訟程序，政府在司法程序終結前，不能做出征收決定。

（文章來源：10年2月4日   《南方都市報》）

(作者系經濟學博士)

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