權威人士細解國務院裁決“科龍案”真相

經濟觀察網訊記者唐君燕 近日，針對國務院就廣東科龍電器股份有限公司(以下簡稱科龍電器 ) 前任董事長顧雛軍不服證監會行政處罰決定、市場禁入決定和行政復議決定的裁決案作出最終裁決,維持證監會決定爭議的問題，權威部門法律人士對此進行了解析認為，國務院對該案的“終審”裁決明確了證監會監管執法中的現實問題，其解決思路為今后處理類似問題提供了依據和借鑒，并為證券市場監管工作提供了有益的啟示。
這位人士分析指出，本案在處理過程中，顧在實體和程序方面都進行了辯解，證監會重事實、靠證據，最終作出了公正的處理，國務院的最終裁決也表明了證監會處理的合法性和正確性。
                                                     裁決真相
據權威部分法律人士透露，此次國務院對科龍案的裁決，重點集中在下列實體焦點問題方面。
1 、科龍電器是否存在虛假銷售的問題
顧雛軍稱 , 證監會《行政處罰決定書》認定事實不清，科龍電器沒有編造虛假財務報告和虛增利潤。公司每年12月前集中向經銷商售貨是慣例,科龍電器退貨率在 0% 左右 , 屬于正常銷售 , 不是虛假銷售。
證監會認為 ,《行政處罰決定書》認定事實清楚 , 證據確鑿 , 顧雛軍的辯解理由缺乏事實依據和法律依據。 2002至 2004 年 , 科龍電器通過對未真實出庫銷售的存貨開具發票或銷售出庫單并確認為收入的方式 , 虛增年報主營業務收入、利潤?？讫堧娖鞔_認的所謂 " 銷售 " 實際上并未將貨物轉移給購貨方 , 有關貨物仍然保存在科龍電器的倉庫里 , 貨物所有權、控制權以及相關的風險和報酬仍然屬于科龍電器?？讫堧娖饔诖文陮⑸鲜錾唐钒凑珍N售退貨或者轉銷售等方式消化處理 , 退貨率高達 90% 以上 , 實際只銷售了極少數貨物。有些購貨方 , 如合肥維希電器有限公司 , 其工商登記注冊的股東系兩名自然人，其中的主要股東身份證件系顧雛軍指使偽造 , 公司注冊資金完全來自于科龍系公司 , 財務報表由科龍系公司編制 , 該公司受顧雛軍本人控制。顧雛軍等還指使公司員工開具虛假的商品出庫單、退貨單、銷售收入憑證。按照《企業會計制度》第 85 條、《企業會計準則一一 -收入》第 5 條的收入確認原則符合條件的才可以在財務核算上確認為銷售收入?？讫堧娖髟诰幹颇陥髸r , 將上述商品作為已經實現的銷售進行核算并公開披露 , 導致 2002 年、 2003 年和 2004 年年報虛增利潤總計達 32973.42 萬元。顧雛軍等制造了真實銷售的假象 , 并非其所稱 " 成功的營銷經驗 " 。顧雛軍稱在每年 12 月前集中向經銷商銷售大量貨物 , 系正常銷售行為 , 實為其做假賬的需要 , 實際上不存在產生銷售收入的行為 , 也不存在正常的退貨行為。
國務院裁決肯定了證監會的答辯意見 , 認為 :2002 年至 2004 年年底 , 科龍電器將商品仍然保存在其倉庫里、并未轉移給購貨方、實際上并無真實交易的銷售 , 按照已經實現的銷售進行財務核算 , 構成編造虛假財務報告和虛增利潤的違法行為。
2 、現金流量表披露是否存在虛假的問題
顧雛軍稱 ,2003 年科龍電器各子公司之間的票據貼現等行為是正常經營活動 , 其現金流量表的編制符合當時會計政策和會計準則的規定。并稱 , 財政部《關于執行〈企業會計制度 > 和相關會計準則有關問題解答 ( 四 ) 》 ( 財會 [2004]3 號 ) 是在科龍電器披露 2003 年年報之后下發的 , 公司編制年報時無法據此進行會計核算。
證監會認為 , 科龍電器 2003 年通過票據貼現取得大量借款性資金 , 這種資金屬于借款性質的現金流入?，F金流量表沒有將上述票據融資業務形成的流轉情況在 " 籌資活動現金流 " 中真實反映 , 不符合財政部《企業會計準則一現金流量表》的規定 , 少計借款所收到的現金和償還債務所支付的現金 , 多計經營活動產生的現金流量凈額 , 由此造成現金流量表披露存在重大虛假。證監會據此作出現金流量表披露虛假的認定 , 符合法定權限。
國務院裁決認為 , 科龍電器各子公司之間相互開具票據進行貼現 , 形成的合并報表已抵銷內部債權債務 , 公司仍對票據向銀行承擔連帶清償責任 , 屬于籌資活動?？讫堧娖鲗⒃摤F金作為 " 經營活動產生的現金流量 " 反映 , 構成違反《企業會計準則》的行為 , 現金流量表披露存在重大虛假記載。對科龍電器上述籌資活動的會計處理 , 當時的《企業會計準則一現金流量表》和會計政策中已有明確規定 , 應當依據當時的規定進行編制。顧雛軍所稱無法依據 2004 年規定進行會計核算 , 理由不能成立。
3、是否存在未按規定披露的問題
顧雛軍稱 , 科龍電器沒有少計壞賬準備 2003 年訴訟賠償金因案件提請再審暫未列入支出 , 且數額較小 , 無需披露  其對有關虛假廢料銷售行為不知情  科龍電器 2002 年維修保證金會計政策變更 , 不屬于應當披露的重大事項  與關聯公司購銷商品和共同投資等事項不是關聯交易 , 無需披露  江西科盛工貿有限公司不是科龍電器的關聯方 , 有關交易無需披露。
證監會認為 , 科龍電器 2003 年將不同的應收賬款合并處理 , 改變賬齡 , 導致利潤虛增 , 不符合《關于執行〈企業會計制度〉和相關會計準則有關問題解答》的規定。訴訟賠償金系終審判決確定 , 金額無論大小 , 都應當計入當期費用 , 科龍電器沒有扣減訴訟賠償金 , 導致利潤虛增 , 不符合《企業會計準則一基本準則》的規定。顧雛軍知悉科龍電器 2003 年、 2004 年虛構廢料銷售收入的有關情況?？讫堧娖?nbsp;2002 年會計政策變更 , 與關聯方共同投資、購銷商品等事項屬于重大事項 , 依法應當披露。江西科盛工貿有限公司實際上由顧雛軍控制 , 其與科龍電器的關聯交易應當披露 , 科龍電器未予披露 , 不符合規定。
國務院裁決認為 , 科龍電器少計了壞賬準備 , 構成編造虛假財務報告和虛增利潤的違法行為。顧雛軍稱訴訟賠償金因案件提請再審暫未列入支出 , 且數額較小 , 無需披露 , 理由不能成立?？讫堧娖魑磳嬚咦兏瓣P聯交易予以披露 , 構成未按規定披露信息的違法行為。
4 、顧雛軍對違法行為是否承擔領導、組織責任的問題
顧雛軍稱其主觀上不知情 , 不應當承擔責任?？讫堧娖髫攧蘸怂愫托畔⑴短摷俚氖聦?nbsp;, 是由科龍電器董事會下設的審計委員會負責的 , 不是顧雛軍職權范圍內的事項。
證監會認為 , 顧雛軍是科龍電器直接負責的主管人員 , 知悉科龍電器的違法行為應當依法承擔責任。顧雛軍策劃科龍電器虛假利潤總目標、總方案 , 并組織他人實施  指使他人制作假身份證注冊空殼公司 , 指揮他人通過空殼公司從事虛假銷售  要求會計報告的利潤必須達到其本人的要求 , 并且隱瞞關聯交易和重大事項  在含有虛假內容的年報上作為公司董事長簽字。顧雛軍應當對其知悉的科龍電器上述違法行為依法承擔責任。
國務院裁決認為顧雛軍作為科龍電器時任董事長 , 組織實施了科龍電器的違法行為 , 是對虛假信息披露行為直接負責的主管人員 , 應當依法承擔相應的法律責任。另外 , 科龍電器審計委員會是董事會下設機構 , 在董事會領導下開展工作 , 董事會對其行為負責 , 審計委員會的意見不能免除顧雛軍的法律責任。顧雛軍以對有關違法行為不知情或者不屬于其職權范圍為由 , 認為不應當承擔責任 , 事實與理由均不能成立。
在程序方面，顧辯解的焦點有以下幾方面：
顧雛軍稱 , 證監會立案程序和行政處罰聽證程序不合法。立案程序違反了證監會的內部規定 , 其調查案由是科龍電器為格林柯爾公司擔保 2.76 億美元的事實 , 該事實并不存在。證監會不準顧雛軍參加行政處罰聽證會 , 也不通知代理律師參加 ,程序不合法。
證監會認為 , 立案調查程序完全符合證監會《證券期貨案件調查規則》的程序規定。證監會向顧雛軍本人送達了《行政處罰事先告知書》、《聽證通知書》 , 明確告知其無故缺席視為放棄聽證。顧雛軍的代理律師要求證監會與司法機關協調 , 安排顧雛軍親自參加聽證會，因該要求超出證監會法定職權 , 并與聽證無關。
國務院裁決認為 , 證監會嚴格按照規定 , 報經證券監管機構負責人批準立案。顧雛軍所稱證監會立案程序違法 , 沒有法律依據 , 與事實不符。顧雛軍以證監會強制不讓其本人和律師參加聽證會為由認為處罰程序違法 , 沒有事實根據。
                                                     給市場啟發
上述法律人士表示，事實上，顧案給目前中國的證券市場監管帶來了以下一些啟示：
   ( 一 ) 堅持保護投資者利益是證券監管工作贏得支持的重要基礎。
證券市場是一個高風險市場 , 投資者承擔的風險較大。投資者對證券市場的信心 , 是證券市場賴以存在和發展的基礎。保護投資者利益是證券監管工作的重中之重。保護投資者利益 ,一項根本的要求是要為投資者創造公平的交易機會和獲取信息的機會。上市公司作為公眾公司 , 必須依法承擔對社會公眾的信息披露義務 , 確保所披露的信息真實、準確、完整。我國的證券市場處于新興加轉軌時期 , 發展很快 , 但很不成熟 , 規范化程度不高 , 虛假信息披露、內幕交易、操縱市場等違法行為時有發生。顧雛軍等通過控制科龍電器 , 虛構主營業務收入、少計壞賬準備、少計訴訟賠償金 , 連續三年虛增利潤 , 數額巨大 , 現金流量表披露存在重大虛假記載 , 不按規定披露會計政策變更及與關聯方共同投資、購銷 ( 買 ) 商品等關聯交易事項 , 嚴重損害了投資者利益 , 擾亂了證券市場秩序。證監會對顧雛軍案的查處 , 表明了監管機構保護投資者利益的鮮明態度和堅強決心。正是因為證監會的監管工作是從保護投資者利益的根本要求出發 , 不僅得到了市場的認同 , 最終也得到國務院的支持。
( 二 ) 嚴格依法行政是監管執法能夠接受檢驗的根本保障。
證監會根據法律賦予的權限 , 依法履行監管職責 , 查處證券違法行為。在查處過程中 , 違法行為人使盡招數 , 混淆視聽 , 抵制證監會對案件的查處工作。顧雛軍聲稱沒有虛假銷售 , 沒有不按規定披露 , 并稱證監會立案、聽證程序嚴重違法 , 甚至宣稱自己遭受迫害 , 四處寫信告狀。證監會以大量、充分的事實和證據為依據 , 認為對顧雛軍案的處理合法、公正、公平 ,國務院復議機構對此進行了全面、深入、細致的審查 , 最終裁決對證監會的決定予以認定。國務院的這一裁決維護了法律的尊嚴 , 體現和弘揚了依法治市精神 , 表明了堅決支持證監會依法懲處證券市場違法行為 , 維護證券市場健康發展的態度和決心 , 同時表明 , 只要是堅持嚴格依法行政 , 我們的監管執法工作就能經受檢驗 , 最終會得到法律支持和保障。
( 三 ) 敢于履行法律賦予的職權是監管機關的義務和責任。
顧雛軍案涉及的案件事實龐雜 , 問題復雜。證監會在查處顧雛軍案時 , 準確把握和詮釋了法律精神，比如對虛假銷售的認定，對現金流量會計確認的原則等實體問題 , 以及在案件移送司法機關后 , 繼續進行行政處罰。在聽證過程中對被限制人身自由的人的權利保護等程序問題 , 證監會敢于從法律的原則和精神出發 , 作出相應的處理 , 并最終得到國務院裁決的肯定。由此樹立了證監會的執法權威和良好的執法形象。
此外，上述權威人士也指出，國務院對本案的裁決明確了證監會監管執法中的現實問題 , 其解決思路也為今后處理類似問題提供了積極的依據和借鑒。
首先，監管機構在案件移送后可以實施必要的行政處罰或采取必要的監管措施。
證監會立案稽查科龍電器行政違法行為后 , 廣東公安機關成立專案組 , 偵查顧雛軍等涉嫌犯罪的行為。顧雛軍實施的證券違法行為既違反證券監管法律 , 又涉嫌觸犯刑事法律 , 證監會在不違反法律基本規定的前提下 , 根據證券監管的實際需要 , 在刑事判決作出前 , 對其進行了必要的行政處罰 , 并對其采取了市場禁入措施。主要是考慮到刑罰的及時性不夠、有效性不足 , 周期較長 , 成本較高 , 而行政處罰的效率相對較高 , 能夠起到及時懲罰和教育 , 保護公民、法人合法權益的目的 , 更為重要的是, 證券領域專業性很強 , 證券市場的實際和投資者保護的迫切需要決定了證監會不能在移送后不作任何行政處罰。
國務院裁決對證監會作出的行政處罰決定、市場禁入決定予以維持 , 認可了證監會在移送司法后進行行政處罰、采取監管措施的做法 , 解決了證監會以往移送涉嫌犯罪案件中遇到的難題 , 司法機關定不了罪 , 證監會也不能及時處罰 , 違法當事人逍遙法外。該裁決為證監會先行實施行政處罰或采取監管措施提供了實證依據。
其次，認可證監會對虛假信息披露行為的發生日以及被發現日的時點計算方式。
證監會派出機構于2004 年 9 月開始核查科龍電器違法行為 , 證監會于 2005 年 2 月立案調查。證監會以科龍電器 2002 年年報披露日 (2003 年 4 月 4 日 ) 為 2002 年年報虛假披露行為的發生日 , 上述時間距違法行為被發現日 (2004 年 9 月 ), 沒有超過二年 , 符合法定行政處罰時效。原科龍財務副總監晏果晏果茹主張以其本人在 2002 年年報的簽字時間為本人違法行為的發生日 , 以科龍電器公告其被查處及證監會全面實施調查的時間 (2005 年 5 月 ) 為其違法行為被發現日 , 兩者的時間距離超過了《行政處罰法》規定的兩年處罰時效 , 認為不應被處罰。證監會認為 , 由于晏果茹簽字時年報尚未對外披露 , 此時未構成虛假信息披露行為  2002 年年報虛假披露行為的發生日為該年報披露日 , 此時含有虛假內容的年報對外披露 , 構成虛假信息披露行為。該意見得到國務院裁決的支持。國務院裁決肯定了證監會對年報虛假披露行為追訴時效的計算原則 , 即違法行為的發生日為法定披露文件的披露日。
至于科龍電器 2002 年年報虛假披露的 " 被發現日 ", 國務院裁決也認可了證監會派出機構開始核查其違法行為的日期為違法行為 " 被發現日 " 。這樣 , 違法行為的被發現時點不拘泥于立案稽查日 , 有利于證監會及時查處違法行為。
( 三 ) 按照實質重于形式的原則認定其他直接責任人員或高管人員的責任。
晏果茹稱 , 其本人不是科龍電器的高級管理人員 , 只是科龍電器中層部門的副職 , 既沒有用人權也沒有財務審批簽字權 , 仍作出與其他高管人員相同的處罰 , 處罰過重。證監會認為 , 在認定上市公司人員的責任時 , 該責任人在公司的職位固然重要 , 但有時公司出于特殊考慮 , 不一定在公司章程中真實列明其全部高管人員 , 故應當依據實質重于形式的原則 , 將未擔任高管職務但實際履行職責并從事某一違法行為的人 , 認定為《證券法》所述的 " 其他直接責任人員 " 或 " 高級管理人員 " 。晏果茹作為科龍電器年報的會計機構負責人和經顧雛軍任命的負責科龍電器的會計機構的負責人 , 應當在職責范圍內對公司會計信息的真實性負責 , 其知悉、參與和組織了壓貨虛構銷售收入和虛構廢料銷售的行為 , 在科龍電器違法行為中發揮了重要的作用。國務院裁決支持了證監會的答辯意見。
這位法律人士同時提出，國務院裁決最終支持了證監會的處罰決定和禁入決定 , 但同時也對證監會的行政執法工作提出了更高的要求。
1、完善董、監事和高管人員行為規范 , 制定上市公司虛假陳述的責任認定標準。
原《證券法》第 177 條和新《證券法》第 193 條都規定 , 上市公司虛假陳述案的責任人員包括 " 直接負責的主管人員和其他直接責任人員 ", 但并未對上述責任人員的范圍予以明確、系統地規定。由于上市公司虛假陳述案往往表現為上市公司違背信息披露義務 , 相關責任人員涉及公司不同層次的人員 , 證監會據此確定各層次人員的行政法律責任。證監會行政處罰委員會法律適用指引第 1 號規定 ," 直接負責的主管人員 " 是指在上市公司虛假陳述案中起領導、組織、指揮等主要作用、對虛假陳述負有領導責任的人員 , 如董事長、總經理、財務負責人等 " 其他直接責任人員 " 是指在虛假陳述案中起參與、策劃、實施等次要作用、對虛假陳述負有直接責任的人員。國務院復議機構認為 , 上述指引對認定顧雛軍、晏果茹的領導責任具有重要的參考價值 , 但該指引作為內部規定 , 不能作為法律依據適用 , 建議證監會制定對外公開的、具有效力的規則。我們認為 , 確有必要專門制定責任認定標準 , 細化董、監事和高管人員的勤勉盡責行為規范 , 明確免責事由 , 對董事 " 簽字即罰 " 的監管執法原則進行充分論證 , 以便實施行政處罰時有統一的、明確的、可操作的適用標準。
2、建議進一步加大對違法行為人的法律制裁力度 , 推動最高法院完善民事賠償制度。
顧雛軍行政違法案嚴重損害投資者利益 , 要求嚴厲查處的呼聲很高 , 而證監會從前期核查、正式立案到聽證、審理、作出處罰 , 以及復議 , 走完所有法律程序 , 歷時兩年之多 , 充分體現了國務院、監管機構懲處違法行為的力度 , 但在投資者眼里 , 僅僅是證監會查處了一樁大案要案而已 , 投資者自身損失并未得到賠償 , 今后市場仍難免發生類似造假事件。對此，法律界人士認為 , 一方面，應當努力提高證券監管的有效性, 培養并依靠高素質的監管人才 , 采取靈活而有力的監管措施 , 將違法行為消滅在初始階段, 充分發揮證券監管的威懾作用。另一方面 , 除依法追究違法行為人的行政法律責任外 , 還應當依法追究其刑事法律責任和民事法律責任。顧雛軍等不擔心被證監會處以幾十萬元的行政罰款 , 也不擔心被采取市場禁入措施 , 但害怕被法院判以數億的民事賠償金, 由此將導致其傾家蕩產 , 更害怕被判處刑罰 , 失去人身自由 , 身陷囹圄。只有這三管齊下 , 充分用好三種法律武器 , 才能足以震懾證券市場的興風作浪者。
目前，證券民事賠償案件的受理須以證監會的行政處罰決定或人民法院的刑事判決為前置條件 , 民事賠償案件的受理、審理和執行舉步艱難。為此，相關法律界人士建議應盡快推動最高法院取消證券民事賠償案件的前置程序規定 , 并在條件成熟的地方建立專門法庭審理證券民事賠償案件。一旦民事賠償機制真正發揮作用 , 證券監管的外部法制環境將大為改善 , 證券監管的有效性也會相應地提高。（編輯：馬巾坷）

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