新規松綁10萬外企駐華機構
經濟觀察報 記者 王畢強 國務院正在修訂的《外國企業常駐代表機構登記管理條例》將為外國企業在華投資進一步打開大門，同時還將規范超過10萬家的外企駐華代表處在華活動。
4月7日，國務院法制辦公室與國家工商行政管理總局組織召開了《外國企業常駐代表機構登記管理條例》（以下簡稱《管理條例》）專家論證會，聽取與會專家對《管理條例》的修改意見。
應邀出席會議的中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授將國務院修訂《管理條例》的宗旨歸納為“允許鼓勵、嚴格監管”。
目前，外國企業來華設立的代表處已逾10萬家。而在中國從事“三來一補”和勘探開發石油這些直接從事市場經營活動的外國公司總共只有三四千家。
劉俊海介紹，現有的《管理條例》草案共有66條。其框架包括：總則、附則、正文、設立登記、變更登記、注銷登記、監督管理、法律責任。草案進一步完善了代表處的登記程序，并明確了對違反《管理條例》的法律責任。
據悉，《管理條例》草案由國家工商總局負責起草，今年被列為“力爭年內完成的重點立法項目”。
恰逢其時
按照中國法律規定，外國公司在中國開展活動一般有三種方式，一種是按照《公司法》的規定設立分公司，但是目前還沒有實施的辦法；第二種是最常見的設立代表處，目前有10萬多家；第三種是依據法律法規的規定直接從事市場經營活動，但是目前這種方式的范圍還比較窄，大約有三四千家。
據商務部統計，截至2007年11月底，全國已累計批準設立外商投資企業63萬家，實際使用外資金額達7471億美元。出于對調整產業結構、產業安全乃至國家安全的考慮，在大力引進外資和國外先進技術的同時，中國政府按照各國通行的辦法，也設立了限制或者禁止的產業目錄。目前，在金融、交通運輸、石油化工、通信電信、采礦冶煉、醫藥制造、教育、房地產、新聞傳媒、文化出版等產業中，都有一些具體的項目屬于限制或禁止外商投資的產業。
不過，面對中國市場巨大潛力，一些外國企業采取了設立駐華代表處等變通的方式，為進入做著先期的市場拓展和布局活動，還有的外國企業已經通過其代表處，進行著事實上的經營性活動。
目前，外資企業駐華代表機構的登記和管理，主要是依據1983年頒布實施的 《國務院管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》和 《關于外國企業常駐代表機構的登記管理辦法》兩個文件。盡管在1983年的管理辦法中規定，外企駐華代表機構不得從事經營性活動。
此外，由于層級較低，沒有規定有力的處罰措施，且諸多規定也與現在的經濟情況不相適應。比如：按照現有的規定，外企駐華代表處不能從事經營性活動，但是現實中很多代表處都在大量從事經營活動，比如：進行商業展覽，簽訂合同，履行合同，還有的進行機械設備的調試，有的代表處甚至成了事實上的分公司?！斑@是一個很頭疼的問題”。
又由于外企駐華代表處被定位為非經營性機構，所以不需要交企業所得稅。但現實中，又有一些代表處從事著事實上的經營活動。此外，一些代表處還經常會把往來資金做得非常小，所以中國政府也收不到多少營業稅。這造成了稅收流失。劉俊海稱，由于已經有專門的稅收法律法規，在《管理條例》中并沒有關于稅收的規定。但在 《管理條例》實施后，各有關主管部門之間，就可以建立信息共享、快捷高效的聯動監管合作機制。這也是未來延伸稅收監管權的重要領域。
鼓勵與監管并重
劉俊海表示，專家論證會上對于代表處是否可以直接從事經營活動還有爭論。就專家論證會上討論的《管理條例》稿子，還是延續了1983年管理辦法的原則，規定外企代表處不得直接從事經營活動。
劉俊海認為，《管理條例》允許鼓勵外資體現在適度放寬了代表處活動的手腳?！豆芾項l例》中明確了“非直接經營活動”的范圍，規定代表處的 “非直接經營活動”主要包括：與其業務相關的市場調研、展示宣傳、聯絡業務三類活動。而在1983年的管理辦法中僅規定了，應當從事非直接經營活動。
《管理條例》同時規定，兩國政府已有協議規定的，已經簽訂的雙邊或多邊國際協定或條約中另有規定的，按其規定辦理。也就是說，在這些情況下，外企代表處可以直接從事經營性活動。比如：中國與國際民航組織簽訂了民航協定。美國、法國、德國等國的航空公司，都是以設立駐華辦事處的形式，開展在華的機票等航運服務。
對于代表處的首席代表是否可以代表外國企業直接在中國簽訂商業合同的問題，在專家論證會上還有爭論。劉俊海認為，首席代表在有外國企業的章程或者書面授權后，就可以代表外國企業簽訂合同。
同時，《管理條例》規定，登記機關應當從收到受理申請之日起的10天內，做出是否準予登記申請的決定。做出登記決定的，應當在做出登記決定之日起的5天內，頒發外國企業常駐代表機構登記證和外國企業常駐代表機構代表證。拒絕登記的，應當在做出拒絕登記決定的5天內，出具登記駁回的通知書，說明駁回的理由。
《管理條例》還規定了代表處提交年度報告的制度，要求代表處限期提交年度報告，報告其業務開展情況等。
對于《管理條例》的“嚴格監管”則體現在，對代表處的違法違規行為，規定了相應的處罰措施。同時，也規定了監管審批部門的法律和行政責任。劉俊海稱，對于未按規定進行公示的，偽造涂改出借出租登記證或代表證的，不按照法律規定設立會計賬簿的等行為，《管理條例》都規定了相應的處罰措施。
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