《勞動合同法實施條例》輪廓漸清
經濟觀察報 記者 王畢強 無固定期限合同怎么簽、如何中止？勞務派遣如何應用？這些《勞動合同法》實施最關鍵的條款，實踐中如何具體操作，很快便有答案。
本報獲悉，國務院法制辦負責起草的 《勞動合同法實施條例》，計劃4月下旬提交國務院常務會議審議，最快“五一”前出臺。
據悉，根據目前最新一稿中的條款分析，員工一旦簽訂無固定期限勞動合同，幾乎等同于獲得終身合同。
“五一”出臺
本報從數位參與《實施條例》起草工作和參與意見征求的人士處獲悉，按照國務院法制辦的最新工作安排，《實施條例》有可能在“五一”前出臺并實施。
上述人士透露，目前《實施條例》最新一稿是 “3月11日稿”，共有29條。國務院法制辦在完成3月11日稿后，就到各有關部門和地方省市進行調研，聽取相關方對最新一稿的意見。目前，國務院法制辦正在根據收集到的意見，進行修改，4月下旬提交國務院常務會議審議。如獲得通過，則會在“五一”前后向社會發布并實施。
參與《實施條例》征求意見的人士推測，由于相關方對3月11日稿在無固定期合同、勞務派遣條件等一些關鍵問題上的爭議還比較大。因此，國務院要在“五一”出臺并實施《實施條例》，可能會有一些困難。
但更多參與 《勞動合同法》和《實施條例》立法工作的人士表示，決策層已經給《實施條例》確定了基調。對于一些合理的意見，有關部門當然會接受，但對于緩行甚至廢止《勞動合同法》等意見，肯定不會接受。
關鍵點
無固定期限合同的規定是 《勞動合同法》的核心內容之一，也一直是爭議最大的條款。
《勞動合同法》第十四條規定，勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，或是連續訂立二次固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
對于“連續工作滿十年”，《勞動合同法》明確規定，2008年1月1日《勞動合同法》實施之前的工齡，并不計算在“連續工作滿十年”的范圍之內。
目前，最大的疑問集中在什么是“連續訂立二次”。兩次簽訂之間若出現一定時間的中斷，是否算作連續兩次訂立，這在《勞動合同法》中沒有明確。
參與《實施條例》立法工作的人士介紹，對于“連續訂立二次”中間出現中斷的時間，勞動部最早的意見是即使中斷一年后再簽訂，也算作連續兩次簽訂。此后縮減為6個月。據該人士看到的國務院法制辦《實施條例》的草稿，對間隔期的規定是不超過3個月。企業可操作的空間適當增加。
對于無固定期限合同的終止條件，3月11日稿規定，無固定期限合同的終止條件，不包括 《勞動合同法》第三十八條、第三十九條、第四十一條的終止條件。這三個條款主要包含了無固定期限合同終止的一些條件。對此，專家分析認為，《實施條例》如果排除了《勞動合同法》這三個條款的規定，可能意味著一旦簽訂無固定期限勞動合同，就等同于獲得了終身合同。
而針對勞務派遣，3月11日稿中規定，“一般應當”在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
參與《勞動合同法》和《實施條例》立法工作的華東政法學院教授董保華強烈反對“一般應當”這種表述。
他認為，《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，而在《實施條例》中則規定為“一般應當”，條款變得更為嚴厲，極有可能造成企業為了規避這個規定，把勞務派遣轉為勞務外包，從而徹底逃避 《勞動合同法》的約束范圍。而在勞務外包中，勞動者的權益是完全得不到保護的。董保華稱，這對勞動者更為不利。
對于適用勞務派遣的“臨時性、輔助性、替代性”工作崗位的概念，3月11日稿相對于以前的稿子做了更加原則性的規定。即臨時性崗位是指工作時間不滿6個月的崗位；輔助性崗位是指非主營業務崗位；替代性崗位是指需要他人臨時性頂替的工作崗位。
《實施條例》進一步強化了勞務補償方面的規定?！秳趧雍贤ā返诎耸l規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。在3月11日稿中除了該規定外，還規定在終止勞動關系時，用人單位要給勞動者支付經濟補償金。
董保華認為，這條規定并不利于企業的靈活用工，《實施條例》應該在法律的范圍內，賦予企業更多的用工靈活性。
《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
而什么是“平等協商確定”？“勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等”規章制度，最終是由勞資雙方共同決定，還是由資方單方決定？在《勞動合同法》中并沒有給出明確的答案。
據參與《實施條例》征求意見的人士透露，在3月11日稿中由勞資雙方共同決定的意見，并沒有涉及。
曾經直接參與《勞動合同法》等相關法律起草工作的中華全國總工會民主管理部部長郭軍表示，《勞動合同法》中對此已經規定的很清楚了，企業的規章制度必須上職代會，職代會的工作機構就是工會，對于職代會上有爭議的問題，要與工會協商。
按照《勞動合同法》的規定，企業在2008年1月1日 《勞動合同法》實施以后制定的勞動規章制度，如果沒有經過企業職代會討論，就是無效的。在發生勞動爭議時，企業很難以這種規章制度，作為勞動爭議仲裁的證據。
現在的問題是，當有不同的意見時怎么處理。郭軍認為，最簡單、也是最民主的方式是，與工會協商，還不能達成一致就上職代會，少數服從多數表決。
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