經濟觀察報 張偉/文 據報道：內蒙古的一位農民李某在未經糧食部門許可及工商行政機關核準的情況下從周邊農戶手中收購玉米，經營數額達21萬余元。經群眾舉報，李某被工商局等部門查獲。后經公安機關偵查，檢察機關審查起訴，內蒙古巴彥淖爾市臨河區大院審理后認定李某因無證無照大量非法收購玉米觸犯非法經營罪，判處其有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金2萬元。讀罷這則新聞，作為司法從業者，筆者簡直難以置信：在21世紀的今天，竟然還有人因為收購玉米獲罪；尤其令人悲哀的是，當地公檢法三機關處理此案竟然暢通無阻，無人質疑其中的錯誤甚至荒唐。盡管媒體報道涉及到的案件細節有限，但根據現行法律，以及我有限的司法經驗完全可以得出結論，法院判決無證收購玉米的農民觸犯非法經營罪毫無任何法律依據，此案顯屬冤錯案件，當地司法機關應予及時糾正，為涉案農民洗清不白之冤。

非法經營罪系由現行刑法第225條所規定，一共有四款條文。顯然，無證收購玉米的行為并不屬于前三款三種明確規定的非法經營行為。且不說玉米不是法律、行政法規規定專營專賣物品，收購玉米，又哪里與倒賣相關證件，以及證券、期貨、保險、資金支付結算業務存在一絲一毫的關系。當地法院以非法經營罪處理無證收購玉米，適用的只能是第四款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

那么，無證收購玉米是否屬于非法經營罪之“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”？在當地司法機關看來，答案是肯定的。但是，這個有罪的結論根本經不起推敲，顯屬法律適用錯誤。

我注意到，當地法院的法官張利軍表示，小麥、玉米等糧食是涉及民生和社會穩定的重要基礎資源，國家在收購、買賣等各環節均規定有嚴格的專營制度，凡涉及基礎糧食或農資收購、批發等經營行為的，一定要取得相關部門許可。的確，2016年新修訂的《糧食流通管理條例》第九條為糧食設定了行政許可：“依照《中華人民共和國公司登記管理條例》等規定辦理登記的經營者，取得糧食收購資格后，方可從事糧食收購活動。”并且在第四十條規定：“未經糧食行政管理部門許可擅自從事糧食收購活動的，由糧食行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

然而這并不能構成對無證收購玉米進行定罪的法律依據。在這里有兩點需要明確。

首先，為糧食收購設定資格要求，或者說設定行政許可，是不是就等于張利軍法官所說的糧食專營制度呢？顯然，無論是從字面理解上，還是現行的法律法規，都沒有規定糧食屬于專營專賣物品。行政許可并不等于專營專賣?，F行的國家專營專賣物品都有明確的法律法規規定，如煙草以及曾經的食鹽。國家也為許多商品經營設定了行政許可，這并不表明相關商品就屬于專營專賣物品。也就是說，盡管糧食經營屬于行政許可事項，并不等于說糧食屬于專營專賣物品；也很難從糧食流通條例中推導出國家就糧食經營確立了專營制度。

其二，雖然《糧食流通管理條例》第40條所規定：“未經糧食行政管理部門許可擅自從事糧食收購活動的……構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這也不是追究無證糧食收購的刑法依據。我國刑法第三條將罪刑法定作為基本原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”《糧食流通管理條例》只是行政法規，其中的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這一表述，在刑法理論上一般稱之為“非刑事法律中的附屬刑法規范”。這就牽涉到對非刑事法律中附屬刑法規范的性質、地位的認識問題。非刑事法律規范對于刑事犯罪的認定當然有其作用，但其中的“構成犯罪的依法追究刑事責任”條款對犯罪的成立并無實質意義。根據罪刑法定原則，犯罪是否成立并不以該條款為前提，只能以現行刑法及其解釋為依據。在非法經營罪的認定中，相關法律法規中的經營行為是否屬于刑法第225條第四款的范圍，只能以現行刑法和相關司法解釋或立法解釋為依據。非刑事法律規范中雖然未明文規定某經營行為需要追究刑事責任，如果該行為符合刑法規定的犯罪構成，當然構成非法經營罪；反之，雖然相關法律法規規定某種經營行為“構成犯罪的依法追究刑事責任”，但如果刑法并無對應性規定，則不能認定其構成非法經營罪。對于無證收購糧食的行為，在法律適用上只能適用刑法第225條第4款的“其他其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”；但這其中的空白顯然并不是任意由國家機關隨意劃定，而是必須經由嚴格的立法或者司法解釋程序，更不是屬于某個司法機關的自由裁量范疇。事實上，正是為了防范司法機關在其中的自由裁量，最高人民法院還專門規定“有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示。”（最高人民法院2011年4月8日《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》）

所以，法律法規既未將糧食作為專營專賣或限制買賣的物品，現行刑法也未確立糧食經營的專營專賣制度，司法解釋更沒有將無證收購糧食明確作為非法經營罪處理，當地司法機關以非法經營罪追究無證收購糧食的農民的刑事責任，實在是于法無據，這如果不是明顯的冤錯案件又是什么呢？

不過，話說回來，我對當地司法機關作出這樣的錯誤處理并不感到意外。因為其根源正在于刑法第225條第4款的模糊性。雖然該條款作為非法經營罪的兜底條款極其抽象，但顯然并不意味著該條款可以無限放大、擴展，以便根據形勢需要來打擊那些刑法尚未明文規定的某些經營行為。實際上，在罪刑法定的基本原則之下，如果說立法關于非法經營罪之具體罪狀的規定還算較為克制的話，則司法實踐中“兩高”出臺的關于第225條第4款之“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的司法解釋已經大大擴展了非法經營罪的適用范圍，雖然不能就此斷定其有違罪刑法定，也至少與97刑法所確立的罪刑法定原則存在高度緊張。

當然，關于非法經營罪的存、廢、改，理論上和實踐上爭論頗多，迄今尚無定論。固然也有研究認為現行的旨在擴張非法經營罪的立法和司法解釋乃是轉型時期所必須，但絕大多數意見顯然認為，現行非法經營罪立法以及針對其中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的司法解釋與罪刑法定的基本原則存在沖突。就目前的刑事政策和刑事司法實踐而言，也的確存在擴張該罪之罪狀范圍的“泛刑事化”趨勢，將諸多不僅刑法未曾明文規定，即便司法解釋也不曾明確的市場經營行為作為非法經營罪來處理，認為屬于刑法225條第4款的范圍。更為值得注意的是，從司法實踐和刑事政策來看，該罪進一步擴張的趨勢在轉型時期市場監管、社會綜合治理、社會管理創新等諸多話語包裝之下似乎有著不言自明的正當性。筆者以為，此種趨勢，既有違刑法謙抑性的原理，直接與罪刑法定的刑法基本原則相沖突，同時也與市場經濟發展的經濟活動規律相違背，有國家公權力過分干預公民自主、自治領域之嫌，還浪費了十分有限的司法資源，值得認真反省。在筆者看來，現行的司法實踐所參考的入罪根據并不充分。這倒不是說對市場經濟秩序應該放任自流，而是要從刑法基本原則的高度來理解非法經營罪的立法旨趣，從實質上把握維護市場經濟健康發展的一般規律的內涵。唯有如此，才能做到打擊非法經營罪不枉不縱，公正司法。

自1993年憲法確立市場經濟制度以來，各項法治建設基本上都是圍繞這市場經濟秩序這一主題來進行的，但是從非法經營罪的實踐情況來看，與其說對各種市場經營規制不夠，不如說是束縛太多；許多經營行為僅僅是前無古人，就被當做非法經營罪處理掉了；許多具有探索冒險創新精神的公民，都被當做非法經營的罪犯而剝奪自由了。從一般法理來說，法不禁止即自由，即凡是法律未曾明確、強制禁止公民從事的行為都是公民可以從事的，經濟活動更是如此，除開國家專營專賣，在刑法第225條前三款規定之外，本無所謂非法經營問題。所以，非法經營罪第四款的確立，依然帶有79刑法投機倒把罪和計劃經濟思維的痕跡。從維護正常的市場經濟秩序的角度出發，對非法經營罪第四款的擴張解釋也應該謹慎為之，實踐中更是要慎之又慎，只能以當前的刑法明文和明確的司法解釋為依據。如此，市場經濟才能有所預期，不致動輒得咎；司法才能從源頭上確立公信力；人民群眾才能在每個個案中都能感受到公平正義。

基于此，我由衷地希望，當地司法機關（尤其是檢察機關）能夠早日糾正這起明顯的冤錯案件。

（作者系北京市朝陽區人民檢察院檢察官）