經濟觀察報 張鳳玲 周雅/文 7月5日、6日，寶能系繼續增持萬科股票，持有萬科股份至25%。7月7日，萬科發布了詳式權益變動報告書，披露了寶能增持萬科涉及相關資產管理計劃的財務情況，及寶能系持有其他上市公司股份的相關信息。

同時，寶能高調喊話萬科管理層，稱希望做長期戰略財務投資人，但并不排除繼續就董事會、監事會調整事宜提出相關提案的可能性。

拋開亂花漸欲迷人眼的股權爭奪，由萬科爭奪戰引發的公司治理專題第二期，經濟觀察報聚焦萬科董事會的職能與地位。

中國政法大學教授賀紹奇接受經濟觀察報采訪時表示，當公司面臨不期而遇的收購時，董事會應當扮演重要的角色。“要扮演重要角色，董事會就必須具有獨立性，這就要求所有董事必須將公司利益放到所有其他利益的前面，客觀、公正維護公司利益，即維護所有股東的利益，而不是某個股東或管理團隊的利益。”

賀紹奇說，萬科事件的當事人需要以“萬科好”為目標，否則沒有人是真正的贏家。

利益紛爭時，董事會代表公司利益

經濟觀察報：如萬科的目前情況，股東之間、董事之間、股東與管理團隊之間陷入紛爭，到底應該由誰來代表公司的利益最合適？

賀紹奇：本案中，萬科公司董事會代表公司利益最合適，前提是萬科董事會必須具有獨立性。萬科董事會應該是股東選舉產生的、代表所有股東負責公司重大決策和監督管理團隊的機構。因此，通常情況下，董事會就代表公司，代表所有股東。換言之，萬科董事會是萬科代言人，也是寶能、華潤等各方股東的代言人。

但要代表公司，代表所有股東，董事就必須是獨立的，董事會就必須具有獨立性。如果董事大多數是某個大股東的股東代表，該公司就是一股獨大的公司，即受控制的公司（con-trolled　company），如果董事會董事主要由管理人員，即執行董事構成，則該公司就屬于內部人控制的公司，這類公司就不能稱之為真正意義上的公眾公司。

因此，如果董事會不獨立，董事會就無法真正代表公司，代表所有股東。

經濟觀察報：股東選舉董事采取的是多數決，在一股一權的情況下，持有股份數量多的股東就可以將更多股東代表推選到董事會，這又如何確保董事會具有獨立性呢？

賀紹奇：這是一個很好也是很重要的問題。

尤其是對擁有眾多分散公眾投資者的公眾公司來說，董事會是爭奪公司控制權的場所，誰支配或擁有了董事會席位的多數，誰就掌握了公司控制權。

因此，通常情況下，控股股東擁有多數表決權，所以，控股股東就掌握了公司控制權。

另一種情況是，第一大股東不是控股股東，但也可以通過合約或其他安排獲得多數表決權，從而獲得董事會席位多數，從而成為公司的實際控制權人。尤其是在股權高度分散的公眾公司，因為信息不對稱的原因，眾多散戶都不愿意參加股東大會。

本案中，這是萬科第一大股東地位爭奪異常激烈的主要原因。

經濟觀察報：股份多數派與董事會獨立性矛盾如何解決？

賀紹奇：唯一的辦法就是法律強制性要求公眾公司董事會構成必須絕大多數都是獨立董事。管理團隊對董事會負責，股東不能直接干預公司經營管理，不能直接操控管理團隊。這樣即便是股東取得了控股地位，或成為第一大股東，也不可能弄成“一股獨大”、恣意妄為，侵害中小股東的利益。

董事會獨立性還要求除CEO外的其他管理團隊成員都不能進入董事會，盡可能減少執行董事的數量，防止董事會成為內部人控制的董事會。

這還不夠，董事會獨立性對獨立董事也有很高的期求和標準。獨立董事必須是既“懂事”又能夠行使獨立判斷發表獨立意見，獨立行使表決權的能作為、敢擔當的人，能夠坦然和勇敢面對大股東和管理團隊的壓力，最大限度維護公司利益。獨立董事必須客觀、公平對待所有利益各方，不能誰提名或推選你，你就對誰盡忠實義務，將其利益置于公司利益前面。當獨立董事存在影響其獨立性關聯利益關系時，應及時披露并向公司董事會提出辭職，不能在行使表決權時才披露關聯利益關系。

如此，即便是擁有多數表決權，也不能把公司多數董事變成你的股東代表，支配和操縱公司董事會。

本案中，個人建議：萬科董事會、股東等多方需謹慎檢查自己的行為。

敵意收購時，董事會應當作什么

經濟觀察報：如萬科的情況，當公司面臨被收購或接管的情況時，如果認為收購方是對公司有害的野蠻人，董事會應該做些什么？

賀紹奇：因為董事會的職責是最大限度維護公司利益，即所有股東的最大利益。法律或監管意義上的收購本質上是指收購方謀求公司的控制權。當公司控制權要發生轉移時，這就關系到所有股東的切身利益，也關系到管理團隊的切身利益。

董事會要最大限度維護公司利益，就必須確保收購方接管公司不會危害公司利益，不會影響到公司的價值。一旦股東認定收購者具有潛在威脅，董事會就必須有所作為，采取適當防御措施，并提請股東大會審議表決，獲得股東大會的授權。

經濟觀察報：應該如何做？

賀紹奇：這就要求：

一、董事會必須及時作出回應，不能等到生米煮成熟飯時才發出預警；

二、董事會在討論、評估和決定是否采取防御措施時，必須是合法、合乎公司章程，原則上關聯董事應當回避；

三、董事會應當適時作出決議，并提請股東大會進行表決，盡可能爭取到所有股東都參與表決，必要時可采取征集代理投票權的方式動員公眾投資者積極參與表決。

當然，我國現行收購規則也是有問題的，一是收購的定義并不清晰，二是收購規則對董事會在面對敵意收購時，應當扮演什么樣的角色，是否可以采取防御措施，采取什么樣的防御措施，采取防御措施后如何撤出防御等都沒有明確規定。

經濟觀察報：這是具體理論，本案應該如何做？

賀紹奇：本案中，當寶能提出召開臨時股東大會，要罷免所有董事和大多數監事時，這就提出了一個問題，寶能是否明確發出要接管公司的請求，如果寶能要接管公司，寶能就必須向所有股東發出請求，就應該按照公開要約收購規則行事。

如果認為寶能意圖不明確，公司董事會就應該積極主動向寶能進行澄清，并提請和敦促有關監管機構向寶能征詢，弄清楚寶能的真實意圖。

如果深圳地鐵要通過資產重組的方式進來，成為第一大股東，公司控制權可能發生重大變化，深圳地鐵也應該按照收購規則要求，公開履行披露義務，向所有公眾股東說明其進入萬科給給萬科帶來什么。

同樣，如果華潤反對深圳地鐵進來，或華潤與寶能達成某種意向要收購寶能手中股份，或恢復其第一大股東的地位，華潤也應履行披露義務，向公眾股東說明其真實意圖和打算。

收購規則的本質是要求在改變公司控制權的情況下，讓所有公眾股東能夠有一個選擇，是留在公司，還是退出。因此，只要存在改變公司控制權的可能，公司董事會就應該采取行動，確保試圖改變公司控制權的一方采取負責任的行動，確保公司所有股東利益不受到傷害，而且，這也只能是董事會的職權和職責，任何其他人，管理團隊和某個董事都不能代表公司采取任何行動。

董事長應在并購中扮演何種角色

經濟觀察報：董事會主席應該公司中扮演什么樣的角色，尤其如萬科目前情形下？

賀紹奇：單純從我國公眾公司董事長的法定角色而言，董事長主要職責是領導公司董事會，在董事會閉會期間代表董事會履行監督職責，監督管理團隊，協調各股東及各利益相關方的利益關系。

董事會獨立性要求公司董事長必須是獨立、客觀、公正的，能夠站在獨立立場善待所有利益各方。

當董事長兼任CEO，或董事長是某個股東的股東代表，也就是董事長喪失了獨立性的情況下，作為公眾公司，尤其萬科目前陷入了控制權紛爭的情形下，董事長如果已經明確站隊，即站在某一方立場，董事長就不能也不適合再承擔領導董事會職責。

這并不是說，基于公司價值最大化，或股東利益最大化的角度，董事長或董事會就不可以替管理團隊說話，捍衛管理團隊，而是說如果他把自己放到管理團隊當中作為其中一員，它就不再適合領導董事會，不再適合在董事會閉會期間代表董事會。

在董事長因關聯利益關系不適合領導董事會的情況下，就應該從獨立董事中推舉出一位首席獨立董事，負責領導董事會，對外代表公司，對內負責董事會、股東大會的召集與主持。

經濟觀察報：依你之見，公眾公司董事會制度如何改革、完善？

賀紹奇：公眾公司的董事會必須是獨立的、強大的，獨立強大到能夠有效抗御一股獨大和內部人控制。

首先，董事會絕大多數應該是獨立董事，而不是內部董事，或股東代表；

其次，當公司面臨收購或被接管威脅時，董事會能夠獨立、客觀作出評估、判斷，并決定是否接受收購，是否采取防御措施，并向股東作出正確的建議；

第三，當獨立董事與公司存在關聯關系時，必須提出辭職；

第四，當董事長失去獨立性，不再獨立時，應該有一個首席獨立董事來領導董事會，尤其是當公司陷入各種利益紛爭的時候；

第五，當有人提出要罷免所有董事時，就應該要求其澄清是否具有接管公司的意圖，如果有接管公司的意圖，就應該遵守收購規則（接管規則），必須給所有公眾投資者選擇留下或選擇退出的權利。