經濟觀察報 商舒/文  2012年9月，美國總統奧巴馬簽發行政命令，以國家安全為由禁止中國湖南三一重工集團子公司在美建風力發電廠。10月，三一集團在美國的子公司羅萊斯(Ralls)一紙訴狀，將美國外資投資委員會(以下稱CFIUS)和奧巴馬本人作為共同被告上告華盛頓聯邦法院，華盛頓法院于2013年3月認定其對此案有管轄權，令此案成為在美國的外資企業起訴CFIUS的“第一案”。然而，本月法院已經做出初審判決，認定美國政府以國家安全為由禁止此風電場項目并沒有違反美國憲法，而Ralls更于2013年10月16日就此案依法向上訴法庭遞交了上訴通知。

CFIUS成立于1970年代，是以美國財政部為首的由九個政府機構的代表人員組成的跨機構政府機關，它的主要責任是對可能由外商取得美國企業控制權的并購中危害國家安全的交易進行調查和核準，并向總統提議是否應當終止或停止其中的某些交易。根據CFIUS目前的審查程序，意圖赴美進行并購的外資企業可以自愿將交易申報給CFIUS進行是否侵害國家安全的審查。僅因交易達到一定的規模并不要求向CFIUS申報，是否需要申報，取決于該交易是否可能影響美國的國家安全以及重要基礎設施建設。需要格外引起重視的是，雖然申報是自愿的，但是CFIUS在監督可疑的外商投資行為中，非常積極，他們也可以隨時要求未申報的外商交易遞交申請。除了2005年中海油收購優尼克公司普遍被看作中國企業并購遭受美國政治因素影響而失敗的典型案例之外，華為、西色等中國知名企業在赴美投資的過程中都曾由于CFIUS介入而無疾而終。

三一集團是中國從事風力發電制造業中最大的民營企業之一，曾經在美國多個領域以興建電站的方式投資。2012年3月，三一集團在美國特拉華州成立的子公司Ralls購買了美國西北部俄勒岡州某希臘集團的四個小型有限責任公司，是進軍美國風電產業不可多得的契機。出于過低低估這項投資對美國國家安全的影響或其他沒有公開的原因，Ralls并沒有主動向CFIUS遞交申報申請。然而，2012年8月，華盛頓方面主動介入調查，認定這一投資項目會對美國國家安全造成“重大影響”。雖然CFIUS從未對這一“重大影響”作出解釋，他們在當月即要求Ralls集團停止未完成的所有建設,并無條件地清除建材。之后，奧巴馬總統于2012年9月簽署總統令，要求Ralls公司在兩個星期內撤出俄勒岡州，并在90天以內放棄其在該處附近的所有投資。這期間，總統或者CFIUS都未要求三一集團提供更多的證據或就此項投資與三一集團進行減免損失的協商。

2012年10月，三一集團在華盛頓聯邦法院起訴CFIUS,　并且追加簽署了特別總統令的奧巴馬總統為被告。三一集團的律師認為，總統和CFIUS違反了憲法、行政程序法和1950年安全生產法，認為CFIUS針對Ralls投資案出具的國家安全報告過于籠統。由于根據《外國投資與國家安全法》(FINSA),　總統出于國家安全原因叫停外資在美并購案的權力不受司法監督，原告的主要論點變為CFIUS是否在違反司法程序的基礎之上越過了法律所賦予的監督權限，直接叫停了這場并購。三一集團的律師認為，CFIUS雖可推薦總統中止外資進入，但不能自己叫停國外投資。在三一集團的并購案中，CFIUS并沒有向總統要求，卻直接擴大了自己的職權，命令停止三一集團在美國的采購權。他們從未解釋這一做法，也沒有補充說明三一集團在美的并購是否對國家安全造成了危害。在訴狀中還指出，奧巴馬總統簽署的總統令，對待Ralls集團和其附庸極為不公，違反了原告憲法下的程序公正權益，要求CFIUS和總統作出解釋。而政府律師則認為這相當于對CFIUS的審查過程做出司法管制，是違反FINSA的行為，因而應不予以支持。

根據簽署于2013年2月的判決書，聯邦法院根據判例和行政程序法的一系列規定，在Ralls集團的5項訴求中，認定其對CFIUS和總統是否違反憲法中賦予的程序正義一項有管轄權。然而，法院同時認為，雖然法律規定聯邦法院不能審查CFIUS和總統做出此種決定的合理性，法院有權利要求總統和CFIUS根據既定程序做出更加詳盡的解釋。法庭只能根據司法程序，要求總統給出更為詳盡的解釋，以求在此基礎上對其程序的合理性作出判決。

三一集團的律師指出，作為外國企業訴訟CFIUS的第一案，聯邦法院給予其中一項訴求的管轄權并受相關州法保護的財產權，就已經是非常大的勝利了。然而，就法律本身而言，總統和CFIUS在由國家安全因素而叫停外資并購的過程中，其權力并不受法院監控，法院僅可以要求其對程序本身給予補充說明。這樣的說明對于Ralls集團的此次投資，或者中國企業在今后的“走出去”過程中與CFIUS的再交手，都沒有什么太過革命性的意義。

因此，雖然在目前的法律背景下，狀告CFIUS或是三一集團收回投資成本或繼續為中國企業建立良好海外形象的有效方式。但即使三一集團最終贏得上訴，法院要求CFIUS解釋其審查結果，也可能會是本案件的個別勝利，并不會簡化和透明今后的審查程序，更不會為三一集團今后的赴美投資清平道路。相反，這還可能令一向政治緊張的華盛頓意識到外資可能對其大型經濟項目造成的風險，令國會不吝繼續擴大總統在審查和控制外資并購中的權限。此次訴訟雖然引發了比較大的公眾效應，卻未必能夠給來自華盛頓的經濟保護主義敲響警鐘，變成中資企業“走出去”過程中與CFIUS交手的有力武器。在這個層面上講，三一集團重金聘請知名律師堅持其上訴決定，可能是一個政治考量多于法律考量的商業策略戰。

（作者為上海財經大學法學院國際法講師、美國紐約州執業律師）