經濟觀察報 記者 葉靜宇 在法律先行之下，上海自貿區針對投資體制的改革開始啟動。

8月26日，十二屆全國人大常委會四次會議聽取審議國務院草案，將在中國（上海）自由貿易試驗區內，對負面清單之外的外商投資暫停實施外資企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法等3部法律的有關規定，暫時停止實施文物保護法的有關規定，時間為3年。

而十二屆全國人大常委會第四次會議30日作出的決定，卻與國務院草案不完全一致。決定在上海自貿區內，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整外資企業法、中外合資經營企業法和中外合作經營企業法規定的有關行政審批。決定中，“負面清單”變為“國家規定實施準入特別管理措施”，文物保護法的表述則完全沒有。

熟悉外商直接投資領域法律實務的錦天城律師事務所高級合伙人王正超認為，從這3部法律中的有關條款來看，此番最主要的改變在于對部分外商投資由行政審批制改為備案制。上海財經大學世界經濟與貿易系副主任、自由貿易區研究中心副主任陳波同時指出，這也是為負面清單的制定做法律上的準備。

“上海自貿區始終強調的一點是‘可復制、可推廣’，而中國最終的目標是通過自貿區的設立獲得加入TPP（跨太平洋伙伴關系協議）的資格，”陳波指出，“因此，上海自貿區內相關法律條款中止之后，可能會在外商投資領域逐步形成一些新的行政法規，如果經實踐證明可行，很有可能將來被確立為法律，在全國推行，為中國加入TPP掃清法律上的障礙。”

審批制轉為備案制

“此番在上海自貿區內暫停實施有關法律，實際上就是為自貿區幾項重要的體制改革掃清法律障礙。”陳波認為，在投資體制上，上海自貿區提出探索準入前國民待遇，與現行法律有諸多抵觸之處。

商務部部長高虎城8月26日受國務院委托，向全國人大常委會作《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定（草案）》的說明。

他表示，在試驗區內取消部分外商投資企業設立及變更審批、允許外商投資拍賣企業從事文物拍賣業務等12項開放措施，與現行外資企業法等3部法律的有關規定不一致。

《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》目前尚未公布，但《經濟觀察報》從多個采訪渠道獲悉，上海自貿區將對外商投資試行準入前國民待遇，加快制訂負面清單，對負面清單之外的領域，將外商投資企業設立、變更的合同章程由審批改為備案管理。

根據現行的外資企業法等法律，外商投資必須參照2003年國家發改委、經貿委和外經貿部聯合發布的《外商投資產業指導目錄》開展。在這份目錄中，明確了鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，并在2011年進行了部分修訂，沿用至今。

這種方式即現行的“正面清單”管理。據此，外商投資企業的合同章程需經商務部、發改委、工商、稅務等多個部門審核蓋章后方能具備法律效力，根據投資規模的不同，審批部門或是國家級，或是地方級，以上海為例，經2010年行政審批權下放之后，3億美元以下的外商投資項目可由上海市級部門審批。

“‘正面清單’可以有一個提前糾錯的機會，但也存在很大的弊端。”陳波指出，一個弊端是效率低下，企業的合同章程必須在走完所有審批流程之日起才能生效，另一個弊端是審批制的灰色地帶太大，容易造成貪腐。

上海自貿區方案（草案）提出，今后將在自貿區內探索建立負面清單。所謂負面清單，即將限定哪些產業和活動是不允許的，列為“負面清單”，在負面清單之外，法無禁止即合法。海華永泰律師事務所高級合伙人余盛興認為，與限定企業“只能做什么”的管理模式相比，“負面清單”無疑會讓市場發揮更大作用。

根據負面清單管理模式的要求，上海自貿區內將率先改革投資項目管理、外商投資企業設立及變更管理、工商登記三個環節。在投資項目管理環節，按照內外資一致的原則，對于試驗區內涉及固定資產投資的內資和外資項目進行備案管理。

從審批制轉為備案制，在上海市政府參事室主任王新奎看來，是上海自貿區體制改革最重要的方向之一。王新奎上月在上海舉行的“中國經濟50人論壇”上曾公開表示，上海建設自貿區，改革的重要方向是終結審批制，逐步建立“以準入后監督為主，準入前負面清單方式許可管理為輔”的投資準入管理體制。“而現有體制中最難改革的就是審批制度，上海建設自貿區就要按照國際規范來突破這一難點。”王新奎指出。

改變

在中止前述3項法律的有關規定之后，上海自貿區內或將陸續頒布一些新的行政法規來進行管理上的補足。

王正超分析，一些基本的公司性法規可能會以《公司法》為主要參照，可能會有一些配套的如行政、海關、稅務等行政法規在自貿區內形成。“按照目前由人大常委會來決定中止由人大全體會議通過的法律中的部分條款這樣的程序，參照《立法法》，此次法律的調整應該是不會改變這3項法律的原則，而只是部分條款的中止，所以自貿區內不會造成太大的立法空白。”

而作為體制改革核心之一的“負面清單”，根據商務部的要求，目前也正在加快制定的過程中。

余盛興認為，“負面清單”是一個龐大的系統，而且可能需要與時俱進不斷做出修正。因此，此次修改法律不一定要等到“負面清單”完全完成，二者可以同時完成和生效；也可以通過敞口授權的方式，授權國務院擬定，也允許國務院修改。

對此，陳波表示認同：“負面清單不一定能一次成形，有可能的是第一批準入門檻控制得嚴格一點，允許一些大型企業試行，更多的則以現行為準。”陳波還透露，自貿區的招商工作已經在準備開始，細則應該很快會出來，而準入制度應該要在細則出來之前初步到位，至于是不是負面清單的形式，很難會一步到位。

事實上，在這牽一發而動全身的改革措施背后，如何管控改革風險的難度或許不亞于改革本身，使得改革也格外慎重。

最典型的一個例子是，上海自貿區總體方案提出，允許符合條件的外商獨資或中外合資、中外合作拍賣企業在試驗區內從事文物拍賣業務。而按照我國現行的《文物保護法》第五十五條，“禁止設立中外合資、中外合作和外商獨資的文物商店或者經營文物拍賣的拍賣企業”。

自貿區的放開程度已經觸及《文物保護法》紅線，因此，在這項改革上，自貿區提出，外商投資的文物拍賣資質申請及拍賣標的審核工作納入現行管理體制。高虎城也稱，上海自貿區試點也只允許符合條件的外商投資拍賣企業在試驗區從事文物拍賣業務，其他針對文物經營活動的管理制度保持不變，對文物拍賣資質申請及拍賣標的審核、文物出入境監管等均由文物主管部門依法監管。

而最后全國人大的決定，并未將文物保護法的內容納入其中，就說明了改革的謹慎。“負面清單”表述的變化，也說明這一點。

改革讓行政、執法部門工作的難度也大大增加。余盛興指出，審批制重事前的監督，在準入的時候設置門檻，而備案制，則需要加強事中和事后監管和企業的自律，這對于監管方提出了更高的要求，也帶來了風險。

一類是準入風險，準入從審批改為備案，門檻放寬，無論是企業本身的錯誤還是監管部門的審查錯誤，都會導致不合格企業的進入；一類是監測和執法風險，主要是監管部門在監測、執法過程中發現問題、處理問題時產生的風險。

他認為，上海市應根據《國家發展改革委關于實行企業投資項目備案制指導意見的通知》等法律法規建立健全有關備案或者其他登記的規定，最大限度地避免風險。

而此前，商務部部長高虎城也要求，為加強風險管控，國務院有關部門和上海市等有關地方人民政府除及時制定和調整負面清單、完善國家安全審查制度外，還將通過反壟斷審查、金融審慎監管、城市布局規劃、環境和生態保護要求、勞動者權益保護、技術法規和標準等手段，構建風險防御體系。

自貿區擴容

由于此次自貿區內中止3項法律有關規定的有限時間為三年，三年之后，這些舉措的存續如何發展，也存有兩個變化方向。

一種可能是，實踐證明不宜停止實施這些法律規定。國務院在草案中建議稱，實踐證明不宜停止實施的，及時提出恢復施行有關法律規定的建議。

另一種可能是，通過及時的情況評估，實踐證明可行。國務院在草案中亦提到，將及時提出修改完善有關法律規定的建議。

接受經濟觀察報采訪的多位法律界和學術界人士都傾向認為，從理論上看，上海自貿區所進行的這些法律調整是可行的，并很有可能作為未來修改完善外資企業法等法律規定的依據，使新的體制在全國或多個地區推行。

陳波分析稱，探索建立上海自貿區，實際上是國家為加入TPP（“跨太平洋伙伴關系協議”）做準備。一旦啟動中國加入TPP談判，有關貿易領域的法律將是首先要觸及的問題。而目前在上海自貿區進行的這些改革措施，是與TPP談判相對應，使其更符合未來國際貿易新標準的要求。“上海自貿區的試驗始終強調的就是‘可復制性、可推廣性’，所以基本的方向就是它的改革措施要向更大的范圍推行。”陳波指出。

在上海之后，已經有多個地方可能推出自貿區試點，其中包括廣州南沙、深圳保稅區域、珠海橫琴、天津、廈門。天津的自貿區方案已經上報國務院有關部門，廣東省申報自由貿易區在廣東省政府層面也已形成初稿。