后東歐時代，在現代法治社會條件下如何看待和處理前朝的政治迫害及其遺留問題，是一個很大的新課題，是邁向新征途的一個關鍵環節。茲事體大，這些問題處理的好壞，直接關乎到新體系的良性成長和路徑問題。如果劇變后的政治共同體既想體現社會公正和透明原則，又要保證社會穩定下重建機制的形成，同時還要張揚良性社會的文明尺度，就不能忽略這方面的問題，因此這方面的工作既有社會需求也有現實意義。

說白了，統一后的國家既要創造社會和諧氛圍，保持其穩健平衡具有連續性的政策，減少社會動蕩，防止政治極端主義報復行為，也要體現公正原則，讓那些曾經在紅色專制意識形態下受到傷害的人感到正義的伸張；既不能實行大規模的集體問罪，搞得人人自危，也不能在寬容的名義下稀里糊涂地遺忘過去，給歷史留下空白。這是一個兩難的選擇。如何把握好這個尺度，是考驗后共產主義時代政治力量智慧和理性的標尺。

許多東歐國家在對待這類問題上的確是存在很大的爭議。1989年后在前東德是如何處理此類問題的呢？2011年11月，在德國朋友的安排下，我們走訪了東部幾個州的AFKD（“處理共產專制遺留問題委員會”）、EVZ（“回憶、責任與未來基金會”）等相關機構與非政府組織，并與柏林市前總檢察長和大法官以及一些國會議員就這方面的問題進行了座談。下面把我們的座談和我個人的理解綜合如下：

民眾行為的“雙重化”導致了體制的不可預見性

集權國家的統治者“真誠地相信剪除政治軀干中腐敗枝干是他們神圣的職責”。他們認為，只要剪除了異端，就可以保持他們地位的“穩固性”。如前所述，蘇聯模式的統治哲學是，與其讓人信服不如讓人恐懼。秘密警察的創始人、蘇聯契卡的第一任領導者捷爾任斯基在他的晚年說過：“唯有圣徒和流氓能在格別烏（國家政治保衛局的簡稱）中工作，現在圣者離我而去，只剩下我與流氓為伍。”可見他對本職工作性質的認識。

在控制了公共輿論的情況下，黨可以下令讓輿論界制造出有利于這種體制的“真理”，以為這樣就可以萬事大吉了。正如持不同政見者羅·伊·麥德維杰夫所說的，蘇聯文化和意識形態的壟斷后果是“要求人們虛偽、順應、愚昧和裝傻，不斷玩弄那種令人哭笑不得的、宗教意識般的、普遍宣誓效忠的把戲”。被訓練的人充滿了諂媚味道，他們的人格被分裂，行為方式“雙重化”。為了應對統治者的恐怖政策，被統治者塑造出一種“偽善”的“功能性虛構”的“積極姿態”，而實際上人們各種活動與心靈之間的關聯是割斷的。老百姓都知道，在公眾場合做政府認為“正確”的事，在私下才能有真實的表露。意識形態“空殼化”早已是人所盡知的事實。

長期以來，廣大的被統治者在公開場合與私底下使用“兩種語言”體系。一種是給公眾的和麥克風的“報刊語言”、“書面語言”和“會議語言”，它是空洞無物的、連講話者自己也不相信的一種套話，但又不得不說的“裝腔作勢”的“表演語體”，被老百姓稱之為“黨語”。人們已經被“訓練”出一雙異常敏銳的耳朵，能夠聽出黨的路線在語氣上最細微的變化和人事變動，好讓自己跟上形勢，隨著黨內斗爭的起伏而變換“關鍵詞”。另一種是給親人的和極小的朋友圈子里的“自己人語言”和“日常的語言”。這是一種真實感情表露的心聲。只有在這種語言里還保留著活生生的民間語體，還保留著充滿詼諧的“黑色幽默”，還保留著有批判能力的傳統以及與現實之間的“正相關”。

在那個秘密警察政治下的不正常社會里，人際關系完全被毀壞，人人都深陷自保的泥淖，以追逐個人利益最大化為原則。在這個惡性循環中，始作俑者不會想到，它所培養的除了懦夫和墮落者之外，還會有大量的投機取巧和見風使舵者，而這些人恰恰就是在平衡逆轉關鍵點上的“倒戈者”。正是這些“面具人”導致了“大廈呼啦啦地傾倒”。

舊制度是一個無解的死扣，正如蘭德爾·彼特沃克在《彎曲的脊梁》中說的：“一個壓制分歧的體系面臨著無法解決的困境，它用以施加公共一致性的方法越嚴酷，公民們隱藏真實看法和顯示許可看法的行為就越勤勉，而這個體系就越擔心它的公民不站在他這邊。”在這種惡性循環中，外表一致性的“波將金村”掩蓋了真正的差異。例如，據斯塔西（東德國家安全部，負責秘密警察和高層保安）估計，到1989年春天，整個國家只有2000多個異己分子，而到東歐“主題變奏”大潮涌起的時候，情報部門的“失職誤報”，讓上層指揮系統猝不及防。

在專制權力的罪惡鏈條上，每個人都可能是其中的一環，告密政治毒菌般毒害著人們，人們又相互毒害彼此，在那個道德感徹底崩潰的社會里，很多人同時扮演著幾重身份，而不把真實的一面示人。從長遠的眼光看，這種體制的不可預料性就在情理之中了。德國人反復強調，正常的社會需要一種表里如一的正常表達方式和可以信賴的人際關系，所以反思不是基于什么偏見，也不是針對具體哪個人，更不是培養仇恨，而應成為一種全民族的自覺。我們必須明確，在法西斯主義與共產主義的雙重遺產中我們應當吸取什么教訓。

拒絕遺忘是建立起個人負責的社會的先決條件

劇變以后，最先是由當時的柏林州長勃蘭特提出要追究前東德專制時期犯罪的法律責任。但是這個問題十分復雜且有爭議，于是在東部各州議會成立了AFKD委員會，負責調查和處理這些歷史責任問題。據前柏林市檢察長賽弗根告訴我們，實際上早在統一之前，東德人自己就有了這種呼聲。在昂納克下臺以后，1990年3月8日民主德國進行了自由大選，刑法調查具有了相關的法律依據，那時人們對追究國家犯罪有很高的要求，大赦是不可能被接受的。1990年3月東西德合并，1990年8月30日在統一合約中對前體制的制度性犯罪刑事調查并沒有特別提及，但有一點是明確的：統一后不考慮大赦的問題。

面對過去總會牽扯各種引起爭論的話題，當然會有不同的聲音和爭議。有些人認為，為了減少東西德之間的摩擦和不信任，過去的傷痕以抹平為好，原諒、寬容是一種更好的方式，否則便會造成又一輪的心靈傷害和社會復仇意識。還有人說，統一社會黨已經改名了，表示它和過去已經決裂了。但我們認為，40年的罪惡史絕不是更名改姓就可以抹掉的。要成功地實現統一，治愈傷痕，恰恰是需要直面自己的歷史。誰都知道，“過去并沒有死亡”，甚至沒有過去，“只有正視這些問題，只有一個懂得處理好自身歷史的群體，一個經過創傷和困境的洗禮之后的群體才會變得更強大，更自由。”

勃蘭登堡州前AFKD負責人波佩女士說：我們進行歷史反思的主題由來已久。它要表達這樣一種公共理念——“拒絕遺忘”，“稀里糊涂向前看會容易重蹈覆轍，放縱惡行”，“罪行是不會過期的”，“只有搞清楚罪行，才談得上寬容”。對良知的省察和對責任的追究是劇變后社會的一項重要工作，個人道德良知具有不可簡化性，否則社會和國家通過一種緘默的協議，使用一種遺忘催眠劑，便使我們成為沒有歷史的人，表面上看是體現著“寬容”、“赦免”，實際上是混淆了善惡、是非，無助于反思，無助于糾錯。

1990年10月正式啟動系統調查前國家領導人的犯罪行為。雖然在這個過程中，司法機構20年來一直面臨爭議，有很大的壓力，但是我們并沒有動搖。這些工作對歷史反省具有重大意義，只有讓作惡者受到應有的懲罰才能伸張正義。既然極權制度的惡行是由具體人落實實施的，那么就要把事件落實到個人身上，他們應該承擔法律責任，只有這樣才能夠讓那些執行者不可能再渾水摸魚，不可能再以時代背景或制度作為借口而逃脫個人責任。

從蘇共開始，東歐共產黨內一直就存在這樣一種觀點：自我美化、自我蒙蔽、自我隔離就可以長治久安。他們一直認為暴露多了缺點就會使自己失去合法性，“潘多拉的盒子”不能打開。難道我們還要繼續這套做法嗎？為了鞏固統一法律國家的基礎，體現司法的公正嚴明，建立起一個人人負責的社會，喚醒道德良知，如何對待過去的罪行是一個不可或缺的必要條件。

量刑的法律坐標

當然，要體現社會正義，光靠司法是不夠的，需要有系統的配套措施。于是在展開司法調查、法律量刑以及其他處罰之外，我們還進行了政治平反、經濟賠償和公民教育活動。目前我們的取證工作主要依靠兩種力量：專門調查委員會和斯塔西檔案館資料證明。刑法在其中扮演重要的角色。對刑法解釋也面臨歧義。比如對“逃越邊界”和“越過柏林墻”者開槍殺人和“情報殺人”該如何看待？是下令者承擔責任還是開槍者承擔責任？依照什么法律為藍本？都曾經有過激烈的討論。

對秘密警察的行為調查更是前所未有的挑戰。前體制的虛偽性，使其一方面自詡是馬克思主義的政黨，是受到人民擁戴和授權的，又缺乏自信地對一切不可控力量表現出過度的焦慮和惡意想象，于是發展出人類歷史上最龐大的秘密警察系統，而東德的斯塔西更是在東歐國家中一向以其高效率和嚴謹性而著稱。它借口為了消除政治敵對力量全面控制社會，采取了各種非法手段：從偵聽、監視、跟蹤、恐嚇、查看信件、政治懲罰、經濟鉗制、選舉欺騙以及虐待政治犯等等，無所不用其極。

統一社會黨的統治者一直認為，“非我族類”的范疇劃得越大，監控的人群越多，自己就越安全，他們太相信“專政工具”對民眾的控制能力了。其實恰恰相反，把所有人都想象成“假想敵”，也可能那些人就成了真的“對立面”，而他們本來并不是真正的反對派?？梢哉f，所有的反對派都是被逼出來的，都是政府打造出來的。

東德劇變以后有一些數字很能說明問題。共有7.5萬起調查案例，但只有1700起案例正式起訴，約50%案例被判刑，25%案例無罪釋放，25%的案例被取消。在被起訴的這1000多起案例中只有1%的刑事案例。在這7.5萬起案件中涉及到10萬人，最后判刑的有750人，580人被監禁，其余人被采取監外執行的處罰。在這些人當中，有7名是法律工作者，2名斯塔西的工作人員，他們服刑是在監外執行。也就是說，調查數目龐大，但最后落實到位的定罪比例并不大，在真正量刑過程中還是慎而又慎，不會擴大打擊面。

這其中有相當多的是針對法官而立案的，并不是他們有犯罪行為，而是他們觸犯了國家已有的法律。他們并沒有想到法律程序是國家確立的，也會造成法律問責。但是很多人因為年老或疾病案子停下來了，即便是昂納克和米爾克（后者即斯塔西首腦，后來被判七年徒刑，主要是因為1930年代的一些歷史遺留問題）的案子最后也沒有結案。根本的障礙是《統一公約》對于追究的表述有規定：判罪是根據當時的法律。因為當時的法律規定要懲處那些公開表達要離開東德的人，所以對國家犯罪的界定是司法界的一個新問題。爭議之處是，一些人認為，不可追溯性是刑法建立的基礎，另一些人認為，如果放過了這些人，法律的基礎就不存在了，在以什么方式促進統一國家認同方面仍有爭議。

對于像斯塔西那樣的大量“告密”行為的司法界定，也同上述問題一樣有模糊地帶。對“情報殺手”如何定罪是一個專業性很強的司法問題。這里所說的“告密”，并不是對“告密對象”犯下刑事重罪的正當舉報，而是指那些并沒有觸犯任何刑法、而在當時的政治環境下，線人受“頭腦里的剪刀”的鼓勵或者在“為了我們國家”的口號宣傳下，成為自覺或不自覺的檢舉者，由于他們的告密對被舉報人帶來某種程度的傷害的行為和冤假錯案。

告密者引發的后果是一連串的界定問題。在很多情況下，它遠比通常意義上的司法判定復雜得多；它也許并沒有被涵蓋在一個明顯的刑事罪行的范疇內，往往是一種介于道德和刑法之間的模糊性質的行為。對這些案例的判定是根據哪一種法律作為起訴的依據，它到底能不能構成法律責任都需要就事而論，沒有一個固定的依據。

關于秘密機構犯罪的情況，尤其是“線人”告密行為的量刑實際情況是，最后沒有一個線人因告密行為被判刑。如前所述，主要是缺乏法律依據，沒有法律標準，起訴、定罪、審判難度都很大。即便是有完整的檔案，記錄了告密行為、領取酬勞的人和事，但線人的行為是不是被迫和違心的？來自外界的脅迫壓力有多大？往往已經無法還原。而線人的舉動對被告密者所造成的傷害的決定權在若干上級的機構，層級鏈條很長，無法確認哪一個環節占多大比例。

比如，國安內部政治檢查的時候，把沒收來的東西私分掉了。西德寄往東德的生活用品郵包，到了東德這邊便被沒收了。東德這邊沒有相關的法律規定，而在西德，沒收的東西要上交國家，沒收的物品所有權必須要移交給第三方。私吞沒收物品按西德法律就是犯罪，而東德法律沒有明確規定，所以處理這些問題難度很大。一般情況下都是從輕發落、宜寬不宜嚴。

人的生存權具有高于這些惡法的價值

在東德司法機構中曲解法律條文是相當普遍的。其實濫用法權本身便構成了犯罪行為。但是因為東德的司法機構是由黨控制的，黨可以隨意調動司法力量辦案。為了保證黨對司法的領導性，高級法院可以指揮地方法院；地方法院在缺乏證據的情況下可以判刑；涉及到政治問題甚至政治局也會插手。有人估計東德時期約有15萬-20萬人被以政治理由為借口遭到處罰和拘留，政治犯有72起死刑案例，最后有52例被執行槍決，有5萬起被調查。東德的絕大多數政治案件不外乎兩種情況：逃亡沒有成功和公開表示要離開東德。這些人中有很多都被判了有期徒刑。這樣做違背了人權，是與憲法精神相抵觸的，就是統一社會黨的法律，不是也承認“遷徙的自由”嗎？也承認“人權宣言”嗎？

統一以后面臨的爭議是，東德的法律與西德法律不一樣。在東德法律不過是一塊遮羞布，是在寫在憲法中的中看不中用的東西。法律規定有違于黨和政府的行為就要被投進監獄，逃亡的人就是要被射殺、被打死。按東德的法律這些做法是被允許的，遵照上峰的命令的具體執行者該如何定罪？如果他不執行，就要上軍事法庭，就要被治瀆職罪。有人說，我們要看到，東德的法律就像是面臨著一場噩夢般的狀況，就像1945年以前的納粹，是一種貫徹領袖意志的體制，領袖意志大于法。

所有文明國家都知道，法官的判決要不受干擾，但是在東德，法官都是黨員，經過政治培訓，黨插手案件屢見不鮮。他們審案時有計劃，有腳本，黨想要達成什么結果法官就能達到目的。第三帝國的法官沒有東德這樣的政治培訓，他們是很自覺地濫用法權，即便證明不了有罪，但是要聽從上面的指揮系統。而東德在黨指揮法上有一個完整的系統。

一部分人認為，如果執行者的確根據成文法辦事，在一般情況下事后可免于法律追究，只有在極端不公正的狀況才提出異議。我們知道，即便是戰爭時期制定的成文法，如果超越了普世價值的認定也是一種犯罪。1946年以來，東德政權干涉法律的狀況已經超出了我們理解的人類所能容忍的價值觀。也有一種意見認為，按東德法律就可以免于刑事責任的解釋是在幫這些人解脫罪責，以任何方式削弱犯罪的法律定義都是不允許的。關鍵的問題是，人的生存權具有高出這些惡法的價值，任何國家都沒有權利違背人的生存權的法律概念；法律保護每個人合法正當的權利，以奪取他人生命來滿足自己的生存，是不能被法律允許的。

東德的成文法律違背了基本的法權概念，違背了自然法的概念，所以可以追究開槍殺人者的法律責任。為此一些命令執行者向歐洲法院上訴，說我們并沒有違背當時的法律。這些上訴都被駁回了。打死越境者違反了人權原則。歐洲人權法院對那些不服的上訴者做了一個判決，政府的不正當行為本身就有違自然法，按照上級的命令開槍打死越境者本身就違反了東德法律中要保護人的生命的法律。歐洲法院說，當權者、行為者的所作所為違反了國家規定的公民權利，依據人權公約被駁回。

有一個叫鮑姆卡的邊防軍司令為此上訴到聯合國人權委員會。根據人權公約的規定，只有本人的生命受到威脅的時候才可以使用武力，東德也簽署了這個公約，所以最后歐洲人權法院和聯合國人權法院駁回了他的上訴。一般來講，想逃離的人不會威脅到邊防軍的生命。曾經有一個邊防軍的士兵在法庭上說，在我沒有當兵的時候，我認為開槍打死越境者就像謀殺一樣，當了邊防軍以后，選擇開槍的時候我也曾想到了這一點，但是最終仍然開槍。所以他最后要受到懲罰。在明知是一個不公正的行為的情況下仍然要去做，最后的懲罰是正確的。最后，歐洲人權法院以17票全票駁回邊防軍司令官的上訴，以14：3票通過了駁回那位士兵的上訴。

從1961年開始東德在邊界有計劃地布置地雷，炸傷270人，炸死33人，連邊防軍自己都有100多人受傷。在邊界設置殺人的自動化武器本身就是違法的。最后處理起來是有區別的。士兵大部分都是緩刑，考慮到他們的文化程度和對承擔刑事能力的認知水平，士兵沒有系統接觸過東德法律。軍官就不同了，高級軍官有判7年徒刑的，最后一共有181名官員被判刑。

我們堅持用法律的原則，刑法在保護人權方面的不夠完善狀態一定要扭轉。二戰中德國法西斯的罪行使相關的統治者可以被判處“反人類罪”。人權的問題被提到聯合國憲章高度來重視，終于在1948年12月10日通過了《世界人權宣言》。人權高于國家主權是一個新發展，國家濫用法權終于有手段限制了，當事人有絕對的責任。