章敬平

法學博士

zjphhh03@gmail.com

2001年，三個普通人，在事先毫無心理準備的情況下，名聲大噪，成為法學界討論嚴肅法律問題的案中人。為了尊重三位普通人的隱私，請允許我隱去他們的姓名，僅僅以“丈夫”、“妻子”、“小三”指代他們。這里的“小三”，只是沿用大眾的說法，沒有貶義。

他們仨都是四川瀘州人氏，原本素不相識，是一場不期而遇的情變將他們裹到一起。

早在1963年，同在瀘州一家工廠做工人的丈夫和妻子，就喜結連理，成了夫妻。在一入洞房就被客人們恭喜著早生貴子的社會氛圍中，妻子婚后長期不孕不育，給本該幸福的家庭蒙上了陰影。后來，他們領養了一個男孩，關系卻沒有由此修復。

1996年，他們婚后大概30個年頭，一個“小三”走進了他們的生活，年過半百的夫妻在這一年開始形同陌路。小三比丈夫小了20多歲，經營一家卡拉OK廳，年紀差異形同父女的兩個人好上了，他們租了個房子，筑巢壘窩，大模大樣地過起了“老夫少妻”的生活。

妻子一次次去跟小三討說法，卻奈何他們不得。

2001年初，丈夫突然肝部疼痛難忍，去醫院一查，肝癌晚期了。

倒計時的日子里，小三沒有背棄他，在那個小三為人不恥的小城，小三不顧世俗的譏諷，妻子的攻擊，“儼然以一個妻子的身份守候在他的病床前”。這個守候的“資格”，對小三來說，得來實屬不易。起初，她去醫院，妻子還有他們的親友，對她好一通臭罵，相互之間，還發生了拉扯。

臨終前幾天，丈夫喊來一位律師，立下遺囑，大意是：骨灰由小三安葬；夫妻共同財產中屬于自己的那部分，應該由妻子繼承的遺產歸小三所有?？赡軗倪z囑未來被疑作假，他們通過公證處進行了公證。公證之后第三天，丈夫撒手人寰。這邊遺體剛剛送去火化，那邊，丈夫生前的好友，一位見證遺囑訂立全過程的男士，當眾宣讀了這份遺囑。

妻子難以接受這樣的遺囑。她視丈夫的遺囑為廢紙，對跟她討要遺產的小三說“不”，這一次，雙方再次發生了爭吵。小三沒有跟她打鬧，而是拿起法律的武器，去跟法院討說法。

2001年5月17日，瀘州市的一個基層法院開庭審理了小三狀告妻子討要遺產的案件。不知法院是怎么考慮的，這個涉及到公民隱私本不該公開審理的案件，接納了1000余名旁聽者。

小三和妻子都不是法律專業人士，法庭上的交鋒，實際是雙方聘請的律師的交鋒。吵來吵去，關鍵點在于：遺囑是否有效。

休庭的時候，旁聽者堵在法院門口，指責小三，不讓她出去。無奈之下，小三的一個朋友喊了一輛出租車，把她從法院護送走了。第二次開庭的時候，小三懾于旁聽者的道德審判，沒敢親自出庭。

距離第一次開庭將近5個月之后，法院第三次開庭。這一次，法院特意將審判庭選在丈夫和妻子所在公司的職工俱樂部，1500多市民趕來旁聽這次非同尋常的庭審。當法院駁回小三的訴訟請求，尚未養成尊重他人權利的習慣的旁聽者，報以熱烈的掌聲，在他們看來，法院支持了妻子，主持了公道，至于丈夫遺囑背后的人格獨立、財產獨立，與他們的傳統道德觀念還沒來得及交鋒，就敗下陣來。

法院駁回小三訴訟請求的一個理由是，丈夫生前立下遺囑的行為，違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，屬無效行為。判決書闡明判決理由時說，丈夫和妻子結婚多年，無論是婚姻法，還是社會道德，都要求兩人相互扶助、互相忠實、互相尊重，但是，丈夫與小三非法同居，違反了婚姻法規定的一夫一妻的婚姻制度、禁止有配偶者與他人同居的法律規定，是一種違法行為?；谶@種非法同居關系，丈夫立下遺囑，將遺產贈與小三，是一種違反公共秩序和社會公德的行為。另外，丈夫無視法律規定，違反社會公德，不顧妻子在住院期間對她的照顧，漠視結發夫妻的忠實與扶助，將財產贈與其非法同居的小三，實質上損害了妻子合法的財產繼承權，破壞了一夫一妻制度，敗壞了社會風氣。

這個案件，引起了中央電視臺、法制日報、南方周末等中國最具影響力的一批新聞媒體的關注。從長篇累牘的報道中，我發現，“廣大人民群眾”基本上是拍手稱快的。

在這種綿延千年的民間情緒里，小三生在今天，生在中國大陸，是幸運的。這事，放在中國古代，罪莫大焉。“通奸”是千年以來法律不能容忍的罪錯，元明清三朝，法律允許私刑，允許捉奸，允許當場殺死通奸男女。

放在我國臺灣，即使是今天，也是刑法不能寬恕的罪。臺灣刑法規定了通奸罪，“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。與其相奸者，亦同”。按照這一條，如果瀘州案中的小三是臺灣公民，別說爭奪遺產，能不坐牢，就算燒高香了。

回頭看法院判決，我們一直奇怪，法官為什么要選擇輿論上不利于小三的地點作為審判庭？是不是真的像學者們議論的那樣，他們心中的法律立場早已被道德立場摧毀？

法律需要與社會大眾的道德相一致。但是，必須給私人道德和不道德留下一定的空間，因為道德存在于每一個公民的內心，它是個性的，游動的，不確定的，張三說沒有愛情的婚姻是不道德的，李四說沒有道德的愛情是可恥的。你說，誰的觀點對，誰的觀點錯？

當法官作為公民，你可以抱持道德高標，可以對社會上廣泛存在的小三現象深表憂慮，對主張立法懲罰小三的聲音表示贊許，可以要求自己不做第三者。但是，當法官作為法官，你不能以你內心深處對小三的負面評價，以道德作為司法的準則，作出不利于小三的判決，因為每個人的道德是不一樣的。

回頭看，就在瀘州小三案發生的那一年，“以德治國”恰巧成為司法領域那一年的熱點話題。沒有任何消息表明瀘州那個基層法院的判決受到了“以德治國”觀念的影響。然而，我想沿著這個話題展開，多說幾句話。

我覺得，國家治理層面，把“以德治國”作為國策是危險的。相對于“依法治國”，“以德治國”境界高，立意遠。然而，考察現實世界，你會發現，這個觀念，不過是一個善良而美好的愿望?，F實世界中，就像海市蜃樓一樣，很美，但很不可信。每個人的道德觀念是不一致的，是不確定的，這與法律所主張的確定性、可預期性是背道而馳的，如果法官能夠根據道德來斷案，國家能夠依靠道德來治理，公民在法律面前就沒有預期，就找不到指導自己行為的依據。

反思國家在社會生活中扮演“道德警察”的是是非非，“通奸有罪”的世界傳統，在日本、德國紛紛轉向之后，已經匯成“通奸無罪”的世界潮流，在臺灣之類堅持“通奸有罪”的少數地區，一部分法學家也在為“通奸無罪”而努力。在中國大陸，通奸在中華人民共和國成立之后，就不再是刑法所定義的罪。然而，瀘州小三案中，無論是法院的判決，還是旁聽者的表現，都向我們暗示了“禮法分離”的艱難，依法治國的任重道遠。

（參考資料：王甘霖：“社會公德首成判案依據，‘第三者‘為何不能繼承遺產”，載《南方周末》2001年11月02日；趙興、軍友、東鴻、張曉東：“全國首例二奶持遺囑爭奪遺產案紀實，載《法制日報》，2001年11月05日）