陳季冰/文
“你因觸犯FCPA而被捕”
8月16日，美國紐約州布魯克林地方法院判處摩根士丹利(Morgan Stanley)房地產投資和基金咨詢業務上海代表處前董事總經理加斯·彼得森（Garth Peterson）9個月監禁。聯邦檢察官指控彼得森與上海永業企業（集團）有限公司前董事長及一名加拿大籍律師合謀，以折扣價秘密買入大摩基金旗下一處上海高端公寓樓的權益，換取摩根士丹利在中國房地產市場的投資機會。檢方原先要求法官判處彼得森51至60個月刑期。
彼得森本人已于今年4月認罪，并與美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，縮寫SEC）達成一項民事和解：他將終生不得從事證券行業，并同意退賠25萬美元，同時放棄其所獲得的上述上海公寓樓的權益，當時SEC對這處地產的估值為340萬美元。
現年43歲的彼得森于2002年至2008年間供職于摩根士丹利，他能說一口流利的普通話和上海話。按照他曾經的大摩同事的說法，彼得森的社交能力極強，與北京和上海一些官員子女往來密切，還和不少跨國公司的中方主管關系良好，這是他所領導的摩根士丹利中國地區房地產投資近年來業績斐然的重要原因。SEC也稱，彼得森同上海永業企業(集團)前董事長私交甚好，后者為公司在上海的房地產業務獲得成功提供了不少幫助。
彼得森和卡爾所觸犯的是美國的《海外反腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA)，該法律的主旨在于禁止美國公司及其雇員賄賂外國官員或以不正當方式籠絡外國官員來贏得商機，違法者可能受到刑事起訴。近年來，美國證券交易委員會和美國司法部加大力度執行FC-PA，而彼得森案是金融服務產業相關的首宗案例。不過，摩根士丹利公司因主動與當局合作而在該案中未被起訴，其發言人稱，彼得森有意避開公司的內部監控，嚴重違背了該投行的價值觀和政策，他也在2008年案件敗露后遭公司方面解雇。
《海外反腐敗法》是美國國會于1977年通過的，據說直接觸發這部法律的是著名的“水門事件”。在這一美利堅合眾國歷史上最嚴重的政治丑聞中，有美國公司被曝利用非法資金賄賂外國政府官員。不過，過去近30年來，FCPA只是偶爾才被派上用場。
但近年來情況發生了改變，其被執行的頻率不斷創下新高——從2004年的5起到2010年的74起。官員稱，最近3年，《反海外腐敗法》的案卷數量是過去20年總量的3倍；過去5年里，執行這部法律已使多家公司遭受了約40億美元的罰款。其中包括對英國BAE系統公司（一家英國國防承包商）的4億美元罰款和對埃尼石油公司（ENI，一家意大利石油企業）的3.65億美元罰款。有染FCPA的美國和海外企業中還有大名鼎鼎的西門子、哈里伯頓和強生等大公司等。去年，美國司法部依此法調查了美國甲骨文、通用電氣、惠普及英國阿斯利康等多家曾被評為全球最具有商業道德的企業。目前至少有150家公司正在接受問詢。
美國司法部官員認為，近年來這部法律的執行之所以得到大力推動，在一定程度上要歸功于2002年出臺的薩班斯 -奧克斯利法案(Sar-banes-Oxley Act)，該法案要求公司高管保證其財務報表準確無誤。按照司法部官員的說法，這使得更多公司發現自己的賬簿中有潛在非法支付款項，并向美國證券交易委員會和司法部披露了這些款項。另外，美國還于2010年7月通過《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》，規定一旦舉報情況被證明屬實的，舉報者將得到違法公司罰金的10%—30%作為獎勵。這一新的規則立刻使SEC門庭若市，其中也包括援引《海外反腐敗法》的大批舉報者。
與此同時，英國也于2010年4月通過并頒布新《反賄賂法》(Bribery Act)，這部被稱為“反腐力度創全球新高”的法案的要點便是將追究和打擊范圍覆蓋到了英國本土以外的海外賄賂。該法案已于2011年7月1日生效，它將商業組織在預防賄賂問題上應盡的職責上升到法律義務的層次。要求公司不僅自身要合規經營，而且須對其供應商、合作伙伴、代理等的合規負責。該賄賂法提出了針對公司的新罪名：未有防止賄賂。對那些沒有足夠的程序預防賄賂的商業機構進行處罰。企業如果未有防止賄賂行為（通過有合同關系的關聯公司）將承擔嚴格的法律責任，除非證明它具備“足夠的程序”預防賄賂發生。
商界與政府博弈FCPA
2010年1月，美國司法部以涉嫌觸犯FCPA為由逮捕了22名美國公司高管。在那起被司法部稱為在《海外反腐敗法》“歷史上針對個人進行的最大規模調查和公訴”案件中，聯邦調查局(FBI)首次大范圍使用了臥底執法手段。據稱，中圈套的被告同意向銷售代表行賄以獲得為加蓬軍方提供制服、手榴彈及其他裝備的一筆1500萬美元的合同。雖然司法部于今年初因證據不足等原因撤回了對這一案件中對16名被指向外國官員行賄的嫌犯的起訴，但上述這一系列引人關注的案例大大增強了這部法律的國際關注度。
不過，隨著FCPA地位的上升以及頻繁使用，它也遭到了歐美跨國大公司越來越強烈的抵觸。據《金融時報》報道，對于美國企業界的頂級說客而言，努力遏制強大的FCPA已經升級為他們議事日程中最重要的內容?！度A爾街日報》也透露，作為華盛頓規模最大的游說機構，美國商會(U.S. Chamber of Commerce)當下的頭等大事便是修改FCPA。根據美國眾議院的記錄，僅2011年前三個季度，美國商會就向外部游說者支付了總計逾70萬美元的資金，用于敦促修改這部法律。而迄今為止，跨國公司最常見的應對措施是支付數百萬美元的合規項目費用，以幫助確定海外交易中的賄賂風險。
按照已有法律程序，涉及《反海外腐敗法》的訴訟是極其曠日持久和折磨人的，一個小范圍的調查都會變成耗費數千萬美元的廣泛調查。而且，企業如果觸犯了《反海外腐敗法》，它的老板最長將會被監禁20年之久。理論上說，如果微軟中國公司的某一個員工在美國總公司根本不知情的情況下向中國官員行賄，美國司法當局將有權逮捕比爾·蓋茨并將他送進監獄！
游說者指出，FCPA極大地遏制了美國（及外海）公司投資貧窮國家的商業活動，同時也阻礙了它們的境外并購，最終損害了美國在海外的利益。一家公司哪怕進行了合理盡職的調查，也會無辜地背負上被它收購的外國公司的賄賂罪行。美國商會說，為了避免這樣的風險，公司在并購前必須開展一次規模浩大的內部調查，許多公司因此覺得還不如索性呆在國內好了。英國《經濟學人》雜志援引咨詢機構畢馬威的一項研究說，三分之一的英國和三分之二的美國公司干脆直接放棄腐敗猖獗的國家來避免被起訴的風險。因此，有些法學界的學者把FCPA的實施視作是對腐敗嚴重的國家“實際上的制裁”。
但美國司法部堅持認為，《海外反腐敗法》是美國國內第一部這類法律，如果草率修改，則有可能向最近通過或更新了海外賄賂禁令的其他國家政府發出錯誤的信息，其中包括腐敗問題嚴重的中國和俄羅斯。用美國司法部刑事部門負責人、主管《海外反腐敗法》相關案件的蘭尼·布厄爾(Lanny Breuer)的話來說，目前恰恰不是削弱FCPA的時候，“在腐敗的問題上，沒有任何理由變得更寬容。”
美國自其建國以來一直存在著鮮明的兩面性：一方面，美國完全繼承了母國英國的立國之本，其政治制度和法律體系的核心便是對商業的嚴格保護和大力鼓勵。另一方面，美國社會中又始終彌漫著一種對商業巨頭——尤其是以華爾街為象征的金融企業——近乎病態的不信任。美國人對自己國家內的民主、自由與法治懷有極其樂觀和自豪的信仰，并對美國社會的道德狀況有很高的自我期許。但長期以來美國的普通民眾們——尤其是具有虔誠基督教信仰的美國人——一直擔心：那些心懷鬼胎的銀行家們為了自己的骯臟私利，會與道德敗壞的外國獨裁者和腐敗分子（建國之初主要是歐洲列強）勾結在一起，最終毀掉美國這座“山頂上的圣潔城市”。
這就是美國普遍民意為什么主張決不能對海外腐敗手軟的社會心理基礎，美國人認為，美國公司在國外做的那些見不得人的勾當雖然不至于直接損害美國自身的利益，有時甚至暫時看來對美國還是有利的，但既然這些人能夠在外國這么做，那么他們遲早就會把這一套帶回美國，并最終敗壞美國的商業秩序與政治肌體。
“進入中國市場要格外小心了”
2012年4月，差不多就在加斯·彼得森向檢察官認罪的同時，國際著名化妝品公司雅芳集團 (Avon Prod-ucts Inc.)副總裁凱莉·卡爾(Kerry Carr) 也因類似原因被迫辭職。知情人士稱，美國聯邦檢方懷疑雅芳員工可能一直在賄賂中國官員，而雅芳高管對此視而不見。
事實上，過去幾年，援引《海外反腐敗法》進行的大多數調查針對的都是在以“金磚國家”為代表的新興國家——特別是亞洲國家——違規的歐美企業。鑒于亞洲新興國家法治的不完善，盡管它們的政府都公開承諾將打擊賄賂和欺詐行為，但落實的情況顯然很不如人意，這使得這些國家的反腐敗使命在很大程度上要依賴美國政府的努力。與美國有著最密切的經貿往來的中國尤其是這樣。
據報道，近年來美國公司行賄官員的多數情況都發生在中國，自2002年起美國政府已經徹查了50起這類案件。2012年2月1日出版的今年第2期《中國改革》月刊中有一篇題為《跨國公司與中國：艱難的磨合》的報道，列舉了其中最具代表性的幾起：
——2005年5月，全球最大的診斷設備生產企業DPC中國子公司天津德普診斷產品有限公司被告發從1991年到2002年期間向中國的實驗室工作人員及國有醫院醫生行賄162.3萬美元的現金，用來換取這些醫療機構購買DPC公司的產品和服務。
——從2000年到2005年，戴姆勒克萊斯勒中國公司員工至少耗費417.39萬歐元行賄中國政府官員，其中包括傭金、度假旅游和禮品等。美國政府指控戴姆勒公司在1998年至2008年間向包括中國在內的22個國家的政府官員行賄數千萬美元，從而換回價值數億美元的合同。
——2003年—2007年間西門子向五家中國國有醫院行賄2340萬美元。與此同時，它還通過賄賂中國部分官員，獲得了價值10億美元的地鐵工程，以及總價值約為8.38億美元的電力高壓傳輸線項目。該賄賂案于2008年底以西門子公司付出14億美元的代價和解。
……
按照FCPA的規定，國有企業的高管被視為政府官員，因此向他們提供不正當錢款或禮物是非法的。這一規定對美國公司在政府深度參與經濟事務的中國的活動產生了顯而易見的影響。
據路透社今年4月的報道，2012年2月以后，美國證券交易委員會向與中國的存在商業交易的至少五家美國電影片商發送問詢信件，包括新聞集團旗下20世紀?？怂?、迪士尼、夢工廠動畫公司等。信件要求這些電影公司告知他們可能進行的不當付款，以及他們與中國各級官員的關系。SEC的調查集中在3家制作公司上，但所有的大型制作公司和一些小公司都已經被質詢過或知道這一調查。
中國電影市場被視為好萊塢最大的潛在市場之一，但中國的電影市場一直牢牢地控制在國家手中。一些美國官員認為，美國電影企業進入中國發行市場時可能一直在“抄近路”。
在談到《海外反腐敗法》的打擊對象時，上海某律師事務所的一位外方合伙人曾說：“一般來說，任何一個受到嚴格管制的行業都是高風險的。”他指出，醫療保健、建筑和能源均屬于這樣的高風險行業。
對當前正面臨著艱巨的反腐敗任務的中國而言，如果我們太過樂觀地相信美國和英國兩國加強對海外腐敗的查處將極大地促進中國國內的反腐，那顯然有些不切實際。中國的事情，說到底還是要靠我們自己的制度建設。然而，FCPA畢竟還是相當有力地促進了中國反腐敗的進行，這一點從近年來國內查處的不少腐敗大案都是“出口轉內銷”（最初線索來自海外）就看得出來。并且，隨著中國經濟的蓬勃發展和對外開放度的不斷提高，越來越多的海外大公司將會參與到越來越多的國內市場和行業中，FCPA對這些領域里的反腐敗事業也將發揮更大的作用。
我們似乎應該有理由相信，在這個全球化的時代，反腐敗也將日益全球化。無論如何，這對于中國都是一件有益之事。
