經濟觀察報 張邦松/文

在合同立法發展史上，“契約必須信守”被作為一條根本原則貫穿于合同立法的發展過程中。合同一旦依法締結，雙方當事人既須信守合同，依約履行，而不得任意變更或解除。但是，這一基本原則不是絕對的。合同締結后，若非基于當事人過錯出現無法預見、克服和避免的客觀情形，致使合同履行不能、履行不現實、目的受挫時，如果仍然堅持“契約必須信守”原則而要求當事人履約，則對在合同中處于不利地位的一方當事人極為不公，法律因而達不到維護社會正義的目的。因此，許多國家合同立法均對該原則設置了例外制度，以解除因意外情事的發生而失其公平性的合同，維護當事人的利益。英美法上，這一例外制度即“契約受挫”制度，也叫“合同落空”。那么馬云轉移支付寶股權的行為，是否屬于“契約受挫”呢？國外對于契約受挫的法律規定是怎樣的？如何區分契約受挫還是違約？

經濟觀察報：中國關于“契約受挫”或“合同落空”這一塊的法律是如何規定的？它和違約有何區別？

黃韜：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（2009年）規定：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

契約受挫和違約的區別是：判斷的時候關鍵看是不是無法預見的，是不是非商業性風險。程序上，必須是法院來變更或者解除。

經濟觀察報：在中國的法律框架里，阿里巴巴的行為是否屬于契約受挫？

黃韜：我認為是不屬于合同落空的情形。合同落空制度的適用使得契約一方免除違約責任的承擔，但馬云的行為是一項積極行為，不是無法履行某項合同的消極行為。此外，中國的互聯網政策推行是否是一種“無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化”，我覺得很難認定，因為很大程度上是可以預見到國家政策的多變性的。

經濟觀察報：如果不屬于，馬云應當承擔什么樣的責任？

黃韜：這筆交易涉及關聯關系，盡管馬云稱其他幾家股東都有事先的授權（待驗證），但這一授權應當是比較原則性的，這里主要涉及關聯交易的定價問題。所以現在就是談補償問題了。

如果非控制股東認為控制股東參與的關聯交易損害了公司利益，則可以要求董事會以公司的名義提起訴訟，訴訟對象是關聯交易的對方。如不成，則可以自己提起“代位訴訟”，要求賠償公司的損失。真到這一步，則法院要作最終的裁斷，判斷關聯交易的價格是否正當。

（黃韜，法學博士，上海交通大學凱原法學院講師）