經濟觀察網 王畢強/文
國資法是一個進步
經濟觀察報：在歷經八、九、十屆全國人大的努力之后，國資法終于以《企業國有資產法》的形式，于2008年10月28日由十一屆全國人大常委會第五次會議通過。作為國資法十五年立法過程的親歷者，你怎樣評價現在通過的這部國資法？
李曙光：應該說，現在國資法該出來，但是從專家的角度來說，并沒有完全達到預期，還是稍微匆忙了一點，很多重要的問題沒有完全談透。這部法律是否會就此畫上句號，也就是在將來是否還會制定資源性國資法、行政事業性國資法等國資法，也是一個關鍵的問題。我一直認為，如果把現在這部國資法作為一個前奏的話，那它就是一部好法，但是，如果把它作為一個句號的話，那制定這部法反而得不償失，還不如現在不制定，等待時機成熟后再說。
但不管怎么樣，這部國資法填補了一個空白，它是一個進步。
涉及到市場經濟產權的法律應該有一個框架，這個框架以憲法作為樹根，它的樹枝至少有兩枝，一個是私有的，一個是國有的。國有的以前只是在憲法中有一個宣誓性的規定，即神圣不可侵犯。私有的原來是組成部分，2003年修憲就把保護私有財產權作為一個重要的部分。隨著物權法的出臺，私有這一塊有了具體的法律支持，但是國有的這塊還沒有。
雖然現在的國資法并不是一部很全面和完善的國有資產法，但是它把樹枝的另一枝找出來了，因此它對中國的市場經濟法律體系來說，是一個重要的進步。
經濟觀察報：國資法的立法和起草審議的過程，風風雨雨十五年，是一個立法的馬拉松。
李曙光：這個立法的馬拉松，在2003年有了一個比較大的推進。這有多方面的因素，包括2003年十屆人大所涉及的立法都是全局性的、重大性的、基礎性的、關系到老百姓最密切利益的立法，包括物權法、破產法、反壟斷法、勞動合同法、公司法和證券法的修改，還有國有資產法等等。國資法是在十屆人大的任期最后上了議程，因此可以說有它的必然性，它是與這一系列的市場經濟的基礎性法律連接在一起的。
這部國資法最后定位于企業國有資產法，應該說是一個無奈之舉，也是我們這三十年改革的結果。因為這三十年改革的重點、焦點、難點一直就是國有企業，所以要制定關于國有資產的法律，自然而然就會把目標首先瞄準國有企業。更何況這幾年有關國有資產流失、國有企業往何處去等等討論的焦點也是國有企業。國有企業成為這部法律的中心內容，也很正常。
在國資法的起草過程中，到底是制定一部大國資法、中國資法還是小國資法，一直有比較激烈的爭論。但是，在目前這樣一種政治結構、經濟體制下，也基于現在的經濟發展水平和國有企業現狀，我們還只能認識到這樣一個水平，還只能局限于這樣一部小國資法。大國資法雖然也可以啟動制定，但是要完成的話，就不會像現在這么快出臺。
世界上沒有一部像中國這樣的國資法，日本有國有財產法，但是日本的國有財產和中國的國有資產還不完全是一回事，而且日本的國有財產很少，沒有像中國這么龐大的國有資產。關鍵是中國以國有企業為主導的國有資產還在不斷增值，因此，對國有資產進行法律規范是一件自然而然的事情。
經濟觀察報：這部國有資產法的進展和成果，主要體現哪幾個方面？
李曙光：第一，它確定了國有資產的范圍。國資法確定了國有資產是國家對企業各種形式的出資形成的權益性資產，而且這個資產比一審稿和二審稿的范圍擴大多了。它把原來在起草過程中很多人反對加入的，或是在一審稿和二審稿中語焉不詳的、數量非常龐大的金融國有資產，完全包括進來了。
它的意義在于保持可能性。無論你是工業、交通、信息產業，還是金融、新聞、國防，都在這部國資法里面。這樣比較符合現在國有資產的現狀，它是由國資委為主，但是又有幾十個部委各自的國有企業。這部國資法基本上是對現狀的一種承認。它沒有將大國資法的資源性和行政性國有資產包括進來，確定的是一個小國資法的范圍，但是又把小國資法的范圍做足了，這是一個比較大的變化。
第二個進步是國資委的定位問題。國資法的通過稿和一審稿、二審稿一樣，還是把國資委定位為純粹的、干凈的出資人，至少是這個方向沒有變化。國資法在第十一條中規定，國有資產監督管理委員會和中央與地方各級政府授權的部門作為履行出資人職責的機構。實際上它把履行出資人職責的機構分成了兩塊，既有國資委，又有各級政府授權的有關部門。這就意味著，出資人概念在這部法律中是一個非常實體的和非常重要的基礎性概念。
這就把以前用部門監管作為主概念的法律關系打破了，實際上是給國資委重新做了一次定位。雖然這個定位在中共十六大報告和后來的國資委三定方案中都有體現，但是那些闡述是比較模糊的。國資法明確了履行出資人職責的機構，某種程度上厘清了國資委扮演老板角色的思路。經過國資法立法大討論和國資法草案的三次審議，對于國資委來說，是一個法律意識覺醒的過程，也是一個擺正國資委地位、權利、義務、責任的過程，我覺得這個過程完成得很好。
另外，國資法比較明顯地剝離了國資委的一些監督職能，而是強調人大常委會的監督、政府有關部門的監督、審計監督、輿論監督和社會監督。不管它順不順，首先它把監督職能單寫一章，而且這里面沒有提到國資委的監督，也沒有提到出資人的監督職能。這就說明，我們講的出資人是一個干凈的、純粹的出資人，這樣一來，厘清我提出的出資人、委托人、經營人、監管人、司法人這“五人關系結構”，基本上有了一個基礎。
第三個進展是，國資法對涉及到國有資產出資人權益的重大事項提供了法律依據。國有企業改制、與關聯方的交易、國有資產評估、國有資產轉讓等等，一直是大難題。比如企業改制，問題非常多，利用改制倒賣盜賣國有資產、賤賣國有資產、侵吞國有資產等屢屢發生，在改制過程中侵害員工合法權益的現象也很突出。原來法院對這些問題往往無能為力，現在有了法律依據，法院就必須管。再比如國有資產的轉讓，特別是向外資轉讓，以前的法律依據不足，包括凱雷收購徐工等等這些案例，實際上就是因為我們的轉讓制度沒有一個明確的法律依據，現在國資法通過實施以后，就比較明確了。
第四個進展是國有資本經營預算制度。國有資本經營預算以前是空白，雖然在1994年的預算法實施細則中提到要建立復式預算——就是要分別編制政府公共預算、國有資產經營預算、社會保障預算——但對于國有資本經營預算并沒有做出具體的規定。這次國資法把什么是國有資本經營預算說得比較清楚了，包括規定國有資產的收入應該進行預算管理，哪些收入應該歸入這個預算，這個預算的編制主體財政部和國資委的關系也在國資法中做了規定。當然，它沒有規定得很細，是授權由國務院另行規定。
國有資本經營預算，實際上解決了社會主義國家舉辦國有企業的目的是什么的問題。我覺得國資法的回答就是，那些關系到國家政治經濟安全的國有企業，國家可以考慮承擔你的虧損，但是涉及到競爭性的國有企業，如果國家要舉辦的話就一定要盈利，而且是把這些盈利用于國有企業改革的深化發展，解決改革的成本問題，或者是用來充實公共預算和社會保障預算。
除了上面這四大進展之外，國資法涉及到的職工民主管理、國有企業管理者的考核選拔規定等等，也都有一些新意?？傊?，國資法是為企業國有資產的管理、監督、運營以及轉讓等，提供了一個基本的技術性的法律依據。
最大的問題可能是實施的問題
經濟觀察報：你剛才總結了這部企業國有資產法的幾個進步，但是包括你在內的很多學者，此前也對國資法提出很多的意見。你認為，這部國資法還存在哪些問題和遺憾？
李曙光：國資法的問題，首先就是范圍偏窄。我認為，接下來還應該進一步推進大國有資產法的立法工作。這部企業國有資產法只是邁出了第一步，只是一個開頭。除了企業國有資產之外，我們還有很多的行政事業國有資產，有資源性資產，還有歷史文化遺產和非物質的歷史文化遺產等等。我們不要把它作為句號，而是應該作為一個分號，繼續推進國有資產的立法，形成一個比較全面的體系。
第二，對于那些由政府部門擔任的出資人，要特別提高警惕。如何讓那些由政府部門擔任的出資人做到政企分開、政資分開，是非常重要的?，F在國資法確定，政府授權的有關部門可以擔任履行出資人職責的機構，它的好處是讓這部分國有資產有了負責任的主體，但它的弊端是，有可能讓這些政府部門轉入到國有資產的經營，甚至是干預國有資產的經營行為，回到我們改革之前的政企不分、政資不分的老路上去，這是要特別警惕和防止的。
第三，國資委的出資人職能要進一步明晰，在理清政府部門擔任清晰的出資人職能的同時，在政府部門和它的出資人角色之間建立防火墻。另外，應該建立統一的新聞資產的出資人和金融資產的出資人等等。
第四，國有資產的監管還有比較大的缺陷。既然現在的國資法把監管職能從國資委分離了，政府部門監督現在就是一個空白。誰來干這個事？我一直建議，在現在的監察部下面設立一個專司國有資產監督的機構，它只負責監督“董監高”這些。
另外還有一些其他的問題，包括境外的企業國有資產怎樣處理等等。關于交易行為無效的規定，我覺得是過分了，這些與公司法怎么銜接？將來還可能影響到國有資產的交易效率。還有一些細節的問題，比如薪酬問題。薪酬大家談得比較多，確實比較難弄，但我認為也應該有一些原則性的規定。
經濟觀察報：你認為國資法在實施過程中會遇到什么問題？
李曙光：國資法明年5月開始實施，我覺得這部法最大的問題可能是實施的問題。這是我們法律的共性，我覺得這部法律可能也會遇到這個問題。這更加說明，一定要有一個國資法實施的推動部門。國資委當然是一個，但還應該有一個政府機構。國資委畢竟是一個特設機構，而且出資人不是國資委一個，還有很多的出資人，這些其他的出資人也不會聽國資委的，因此應該有一個負責這部法律實施的政府部門，由這個部門來推動一下。
另外，金融國有資產要有動作，要有措施。首先要找到它的出資人，而且這個出資人是清晰的、統一的、緊密的、單頭的出資人，而不是那種凌亂的、分散的、多頭的。我覺得這是我們的當務之急。
然后就是司法體系。原來法院對很多涉及到國有企業改制、轉讓的案件都不受理，采取鴕鳥政策?，F在國資法通過，司法不能再做鴕鳥了，對于這類案件，司法要受理了，這就可能會帶來一系列的問題。改制、轉讓會涉及到很多企業職工的權益，實施起來的政治性非常強，對法官的法律水平要求非常高，如何把握國有企業改革和職工權益之間的平衡，會是一個難題。法院首先要了解和理解國資法的規定，現在國資委的一些人對這些都不清楚，法院的人就更不知道了。
現在大家比較關注的還有國有股權的行使的問題，這部法律也沒有涉及。像大小非減持這些問題，都是屬于國有股權的行使問題。還有混合所有制的問題。國有企業現在都是混合所有制，它有國有企業，有國有獨資公司，有控股公司，有參股公司，而且它里面有很多的層級，產權非常亂，將來這個問題會非常大。
經濟觀察報：為什么沒有對這些問題做出一些規范？
李曙光：來不及。這些問題涉及到很多戰略性的問題，不好規范，不好做。而且要規范這些問題，對市場的影響也很大，會涉及到很多非常復雜的法律關系的處理。
經濟觀察報：這么多問題都沒有解決，那為什么要急于出臺這部法律？
李曙光：我剛才已經說過了，國資法現在出臺有歷史的需要，有現實的需要，有歷史價值，還有現實價值。而且還有物權法的逼迫——會有很多人問，物權法已經出來了，國資法怎么還不出來？國資法應該是本屆人大提出立法建議最多的一部法律。勞動合同法是意見多，但是提出立法建議的人不多。國資法是立法建議最多、建言者最多、社會關注度最高、老百姓的議論最密集、最頻繁的一部法律。
經濟觀察報：國資法的條文規定大多過于原則，這會對其實施產生什么影響？
李曙光：原則性的規定使得這部法律的每一條都可能會有不同的理解，都會有挑戰。
國資法立法延續了我們以前的立法的一些基本模式，即還是解決一些最迫切的問題的模式，所以它會把大量實踐當中很零碎的、很容易產生利益沖突的問題忽略掉。因為它不夠細致，也必然會在一些概念上、定義上產生一些不同的理解，最后就會產生歧義。
不能期望通過這部國資法能解決所有問題。這部法只能解決部分問題。
經濟觀察報：那國資法需要制定實施細則嗎？
李曙光：要看。因為現在物權法都很難做實施細則，只出來了一個司法解釋。連什么叫公共利益都解釋不了。
如果有很多案件的話，就要做實施細則了。特別是涉及到第五章出資人重大權益事項這塊，有很多程序性的東西還沒有，比如什么是重要的國有企業，什么是重大交易，什么叫“董高監”的近親屬等等，盡管這些都很難做，但還是要做出一些規定。
經濟觀察報：之前對國資法的討論主要是集中在宏觀層面，它對企業會有什么影響？
李曙光：我覺得國資法的出臺和實施，對企業處理和國資委的關系、跟政府有關部門的關系是有好處的，企業在進行改制和轉讓的時候有法可依，就會節約交易成本。最重要的是，國有企業做哪些是允許的，哪些是不允許的，會有一個基本的界定，會有一個基本的預期。這部法律是比較粗的，但至少是有了方向，總要比沒有好。
經濟觀察報：這部國資法對企業的微觀經營活動會有哪些影響？
李曙光：有啊，比如對關聯方交易、資產評估、移轉等都已經有了比較詳細的規定。對國有企業管理者的任命、考核也有了一個說法，而原來總是往干部制度上靠。另外，法律責任也清楚了。不僅僅是行政責任了，還有民事責任，有賠償。
經濟觀察報：感覺國資法對法律責任的規定有些寬松，你怎么看？
李曙光：國資法不能超越現有的刑事和民事法律的規定?，F在的一些單行法和特別法要規定法律責任的話，不能和那些法相沖突。那些法是一個更高層級的法律，像刑法是全國人民代表大會制定通過的，單行法和特別法不能改變它，只能適應它，不能制造出一個新的罪名。
國資法是一個支架性的法律，它不能和現有的其他法律體系發生沖突。
經濟觀察報：在國資法漫長的起草和審議過程中，我們聽到的多是學界和政府的聲音。作為這部法律規范的主體，國有企業的聲音卻很少披露出來。據你了解，國有企業有哪些意見？
李曙光：有企業的老總給我寫過很長的信，說你批評國資委批評得對。我說，我沒有批評國資委。
這些企業老總希望企業的自主權能更多一點，上面不要管得過多。他們說，現在弄得企業上也不是，下也不是。企業和國資委中間還有一個資產管理公司，投資50萬都要資產管理公司審批，企業什么也做不了。而且這些資產管理公司又不了解企業，坐在上面指手畫腳，資產管理公司是行政的那一套，企業是市場的那一套，就把很多的市場機會丟掉了。
我認為，現在很多微觀的問題都是效率和安全的矛盾。
經濟觀察報：國資法不能解決這些企業微觀層面的問題嗎？
李曙光：現在這些還沒有辦法解決，這是一個委托代理鏈條的問題。我只能說，出資人有利于解決這個問題。
出資人授權委托代理，授多大的權力，這個將來可能出臺實施細則，進一步做出規定。至少應該把投資權說清楚，到底能投多少，是十個億，還是五個億，什么樣的企業能投幾個億。如果50萬的投資都要國資委審批，那企業就沒法做了。中石化中石油你給它五個億，它都覺得沒法做，你要是給它500個億，它覺得還可以做一做。
這是微觀的效率和宏觀的安全之間的矛盾。宏觀的安全關注的是，國有資產不要流失，不要貶值，要保值增值。微觀的效率考慮的是這件事要做成——我明天就要和人家去簽合同，不簽合同的話，人家就和別人簽合同了，而你一審批就要20天、50天，我就沒法弄了。這些問題不好解決，因為不同的時候，會有不同的問題，而且不同的行業要求也不一樣。
