經濟觀察報 賀衛方/文 《經濟觀察報》（2008年7月12日）發表了對我的長篇訪談，題為“不走回頭路”，對中國司法改革的現狀和前景進行了坦率的討論。之后，該報又發表了一系列持論各異的文章。其中陳忠林教授和何兵教授更多地強調通過司法的民主化挽救目前走向誤區的司法改革，而張千帆教授則明確地指出所謂司法民主化是個“偽命題”。近年來，關于司法改革是走民主化抑或職業化的路徑，我與何兵教授已經有過幾個回合的商討，甚至包括在天涯社區的“法律論壇”上一起與網友之間的交流，雖然所謂“理越辯越明”的效果并不明顯。至于陳教授，我們已經商定不久的將來在重慶大學法學院開展一場辯論。我很高興高一飛教授也參與其中，他的文章提出了一些值得注意的觀點，老實說，都是我不大贊成的觀點。包括高教授在內的幾位作者都是我熟悉和尊重的學界同道和朋友，高教授對于西方法治和相關學說有著精深的研究，然而在這篇文章里，我卻看到了一些似是而非的言說和論證，本著“君子和而不同”的古訓，我在這里坦率地提出自己的商榷意見，以就教于高教授（以下就稱他“一飛”）和讀者諸君。

避難就易何處避

關于司法改革的方向，一飛明確地表達了一種避難就易的思路。在文章里，他認為過去十年來的司法改革所指向的弊端是所謂 “三化”——司法權的地方化，司法管理的行政化以及司法官員選任的非職業化。但是他說這樣的改革是一種方向性的失誤，因為那實際上是政治體制改革，而政治體制改革又豈是法院能夠推得動的？不如在現有框架下，在程序上尋求司法公正之道。他提出的一個構想是集中審判，案件一旦開審就將法官完全封閉起來，切斷與外界的所有聯系，甚至不能回家，“由法警監督到特定旅館休息”直到作出判決。如此則外部干預便無從下手，判決的公正性就得到保障。

這個思路很怪異，全世界沒有哪個國家實行封閉法官的做法。也許一飛是受到了英美國家陪審團的做法的啟發。但是，陪審團跟法官卻是完全不同，它的成員是從社會隨機選任，每案一組，案件審理期間的確不與外界接觸 （周末當然可以回家），但是案件審理完畢他們就離開法院，生活和工作也都恢復正常。但是法官日復一日、年復一年地都在審理案件，對他們全封閉，則勢必把法官都變成沒有家庭生活的僧侶階層。這種極端化的做法哪里具備一點可行性呢？

一飛的另一個技術層面的改革主張是強化民眾對于法官選任和監督的參與。例如組成由律師和民眾代表參加的法官提名委員會提名法官，交由人大任命。不僅如此，人大還要對法官進行定期考核，以決定是否留任。另外，他還提出要對于司法考試制度進行改革的思路，還有借鑒治安法官的設想，可惜對于前者，他的方案缺乏合理論證，對于后者，他根本沒有具體告訴我們該如何借鑒。

我的疑問是，這樣的改革真的就與更廣泛的政治體制沒有關系了嗎？果然就是一個程序的變革，像一飛輕松地說的那樣，首席大法官就可以易如反掌地決定嗎？集中審理涉及訴訟法的劇烈變動，沒有全國人大對于三大訴訟法的修改，最高法院院長就可以直接修改？如果不能，那么人大修改法律就是一個政治的過程，想繞過這個“紅燈”是完全不可能的。另外，設置民眾代表和律師組成法官提名委員會，分割人大和法院的權力，這也毫無疑問屬于重大的政治體制改革?？傊?，一飛所指責的妨礙司法公正并且需要改革的幾大因素——“法官由官方任命，媒體報道受到多種限制，民間的考評機制不存在，民眾反映的問題法官難以受到查處”，凡此種種，哪一項僅僅是個程序變更，跟政治體制沒有深刻的關聯？我的看法，如果司法改革涉及到政治體制問題，作為學者，不應該主張避難就易，因為那根本是回避不了的，反而應當努力地推進不利于司法公正的政治體制的改革。在2002年出版的一本關于司法改革的書里，我引用了《西游記》第五十九回里的一段對話，或許可以用在這里表達我對于如何走出困境的看法：

唐三藏一行遇火焰山而無法行進，孫行者借來假芭蕉扇，欲滅火而火愈烈。沙僧道：

“似這般火盛，無路通西，怎生是好？”

八戒道：“只揀無火處走便罷?！?

三藏道：“那方無火？”

八戒道：“東方、南方、北方俱無火?！?

又問：“那方有經？”

八戒道：“西方有經?！?

三藏道：“我只欲往有經處去哩！”

沙僧道：“有經處有火，無火處無經，誠是進退兩難！”

在司法制度建設的過程中，我們也會面臨類似的進退兩難的境況。要取得建設法治的“真經”，我們且不可“只揀無火處走”。（《運送正義的方式》自序，上海三聯書店2002年）

道德考察怎樣察

由于司法表現不彰，不少人都在寄希望于在選任中強化對司法官員的道德考察，一飛在文章里也明確地批評以往的司法改革存在著“重法官的業務素質而輕道德素質”的偏差。但是，在現實操作中，怎樣考察一個人是否具有良好的道德素質，一飛卻語焉未詳。這跟陳忠林教授的情況一樣，陳教授強調“常識、常理、常情”，強調對于法官進行“良心教育”，但是這 “三?！币约啊傲夹摹钡暮x如何，如何進行良心教育，用怎樣的標準考察某個法官的良心教育已經“修業合格”，終究不明就里，頗給人一種“以其昏昏使人昭昭”的感覺。

自然，這也不是一個新困難。漢朝興察舉孝廉，以選拔孝敬父母、廉潔奉公的 “德才兼備”之士擔任官員。效果呢？童謠云：“舉秀才，不知書；舉孝廉，父別居?！焙髞碇圆杉{科舉制度，在相當大程度上就是由于一般的道德考察無從判斷一個人是否屬于道德高潔之士，反而給腐敗留下巨大空間，導致社會偽善盛行，只能不得已而求其次，主要以一個人對于古典道德學說把握的嫻熟程度和分析問題的條理為考察指標。實際上，一部科舉取仕的歷史充分表明，通過這種方式效果仍然是差強人意，從民間對于官府的普遍不信任、官員的全面腐敗、“仁義道德”與“男盜女娼”之間劇烈的反差都可以看出，所謂的“德治”正應了司馬談評六家要旨對儒家的那句考語：“儒者博而寡要，勞而少功”。而且歷史上所發生的殘忍的殺戮迫害往往是那種自我標榜的道德君子所為。我國歷史上酷刑延綿不絕，跟儒家的高調道德也是密不可分的。錢鍾書先生的話耐人尋味：“世界上的大罪惡、大殘忍——沒有比殘忍更大的罪惡了——大多是有道德理想的人干的。沒有道德的人犯罪，自己明白是罪；真有道德的人害了人，他還覺得是應有的代價。上帝要懲罰人類，有時來一個荒年，有時來一次瘟疫或戰爭，有時產生一個道德家，抱著高尚的一般人實現不了的理想，伴隨著和他的理想成比例的自信心和煽動力，融合成不自覺的驕傲?！保ā墩劷逃枴罚?

所以，任何健康的道德都是建立在尊重人性基本趨向的基礎之上的。良好的司法制度也是如此。在制度的設計上，我們首先要以法官也是人為前提，需要對于他的正常欲望有合理的保障，而不可以像莊子所批評的那樣：“中國之君子，明于禮儀而陋于知人心”。例如，我們需要提升法官的選任標準，讓他們意識到自己職位的崇高。需要給他們優厚的待遇，從而讓法官成為人們心目中有尊嚴的職業。需要給他們的職位提供嚴格的保障，確保他們獨立裁判案件，不受一切法律之外的干預。需要讓他們珍惜自己的職業前途，看重自己的社會評價，從而形成一個把名節看得比生命更重要的群體。

與此同時，我們還必須注重法律人職業倫理的建設，這正是法律職業化程度的一個重要標志。所謂職業倫理，跟寬泛的道德不同，它是社會分工發育到一定階段的產物。一個建立在專業知識與技能基礎上的職業群體，逐漸地就會形成這個群體成員必須遵循的一系列行為準則或守則。這類準則雖然不是法律，但是，由于變成了每一個成員的內心確認，同行之間對于它們的分享會形成一種無形的壓力，使得它們成為不假外力便可以有效實施的規范。違反者它們的個別事例當然也會出現，但是整體而言，職業倫理是保證司法職業良好表現的重要條件。

不妨列舉一下美國加州司法倫理準則的內容，以為參考。它的核心內容就是五項戒律：一、法官應維護司法的公正與獨立；二、法官應避免從事不正當或表面上不正當的活動；三、法官應公正、勤勉地履行司法職責；四、法官從事準司法和非司法活動，應使其與法官義務產生利益沖突的風險降至最低；五、法官和法官候選人應避免從事不當的政治活動（參看BrianKennedy，《美國法律倫理》，郭乃嘉譯，商周出版，2006年，260頁）。表面看來，內容似乎相當簡單，但是，每一條所附加的詳細說明以及有關案例卻顯示它們明確的范圍和嚴格的效力。例如，如果法官單方面與當事人接觸，即便沒有任何收受好處的行為，也可能受到依據第二條的指控；一個在法庭上詆毀律師人格的法官足以因為第三條戒律而遭到公開警告或公開譴責，結果失去繼續擔任法官的機會。在我國，雖然最高法院也頒布了法官職業道德準則，但是內容簡陋，而且由于缺乏必要的實施機制，不免流于形式。

一飛在文章里提到的監督當然也是非常重要的。無論對于法官，還是其他行使公權力的群體，切實有效的監督離不開相關信息的公開透明。在司法領域，也許最重要的就是庭審過程的真正開放、司法判決的說理清晰以及全部判決書向全社會公開。這方面我們的司法實在是相距太遠。另外一個要件是輿論監督，不過這又是大的體制問題，按照一飛的觀點，也是要回避的問題。奈何，奈何。

正路坎坷賴堅持

在歷時近20年之后，中國的司法改革又一次走到了十字路口。應該說，之所以出現一些對于過往改革的爭議和非議，也是事出有因的。在中國這個缺乏法治文化傳統的國度里，通過引進西方模式建構自家的現代制度僅僅只有一個世紀，其間又經常受困于救亡圖存與啟蒙建制、中西古今、秩序與自由等等之間的緊張。我們這一代人居然有30年的和平時期用于對于法治建設的探索和實踐，無疑已經是相當不易的事情。但是，從計劃經濟那種非法治的窠臼里擺脫出來，觀念中的是非曲直的厘清本身需要非常艱巨的努力。即便在今天，看看網絡上的言論，還有那么多的人在懷念改革開放前的體制，我們就知道期望現代制度能夠一蹴而就地建成，確實太過于異想天開了。

不僅如此，改革本身即便都是從良好的初衷出發，所設計的方案也會有不周全的地方，理想與現實之間會有落差。在某種特定的情況下，甚至會完全南轅北轍，播下龍種，收獲跳蚤；懷孕的是大山，生下的是老鼠。在前改革時代，社會中的不同利益、制度的相互作用、文化的不同因素之間有著某種平衡，改革的過程必然會打破這種平衡，給人心理帶來沖擊。托克維爾在《舊制度與大革命》里就曾分析過歐洲其他地方農奴制盛行卻社會穩定，法國給農人自由卻引發最激烈革命的吊詭現象。所以，對于改革家來說，只有滿腔熱情是遠遠不夠的，還需要有對于國家歷史、國民情感、域外經驗等的廣泛研究。需要審時度勢，對于改革措施的輕重緩急作出合理的安排。需要系統的眼光，在設計整體的時候注重局部的價值，從事局部工作的時候，關注它們與整體之間的呼應和互動。此外，還需要具有反思精神，發現問題時能夠理性地檢討，聽取不同意見，采取有效的平衡或改進措施以確保改革本身尤其是方向的合理性和穩定性。

當然，目前發表反思司法改革文章的都是學者，而不是實際改革的決策者。由于某些特殊的原因，過去曾經十分頻繁的官方與學界之間關于司法改革的對話近年來已經大為減少，這導致了雙方信息交流的不暢，甚至出現某些不大友善的想象。這當然是令人遺憾的。一飛的文章釋放出足夠的善意，力求在官方話語的框架內保持學界的參與，對此我并不反對，甚至樂見學界中人的這種溝通努力。不過，這也是所謂戴著鐐銬跳舞，其間分寸的拿捏需要很高超的藝術。我覺得，一個底線是，策略的考量不能失去學術本身的獨立性。

眼下這場討論也可以看作是一次階段性的反思。對于過去的改革措施，也許我們應當更具體地加以分析，例如有人說某些改革的倡導者存在著盲目崇拜西方司法理念的傾向，我們需要細致地看是哪些主張存在著這樣的偏向，所謂西方理念反映的是否屬于司法制度的普適邏輯。有人主張司法民主化，這當然很好。不過，要追問的是，嚴格地適用反映國民意志的法律，是否正是司法民主化的第一要求？那種要求法官審理案件時可以在法律之外對于什么是人民利益和人民要求作出判斷，并把這種利益和要求作為判案準則，是否反而讓法官有了規避法律、翻云覆雨的機會？過去的改革一般主張司法應當通過更消極的方式確保法院的中立性，但是現在有人又在倡導恢復“馬錫五審判方式”，是否需要把那種審判方式的含義和利弊得失進行更透徹的分析，把今天跟陜甘寧邊區之間社會環境尤其是經濟形態的差異具體地加以描述，從而讓我們知道審判方式與社會之間究竟有怎樣的關聯？遺憾的是，我們看到的是太多的大而化之的空泛言辭，而不是深入細致的理性論證。

如前所述，在我們國家，建設法治社會絕對不會一帆風順。但是許多坎坷或曲折也許來自于耐力不夠。一旦看到改革出現某些弊端，就愿意回到老路上去，一些改頭換面的舊方法就沉渣泛起。其實，沿著合理的方向鍥而不舍地做下去，也許就峰回路轉，光明的前景就出現了?？墒俏覀兺鶝]有這樣的毅力，以至于總是在循環，走了很長的路，發現還在原地。姑且引用一飛的一位著名鄉人的話為本文作結：“最后的勝利，往往存在于再堅持一下的努力之中?！?

（作者系浙江大學光華法學院教授）