一、習俗、慣例與法律制度

經過近年來對社會制序（social institutions）內部的習慣、習俗、慣例、法律和其它制度規則以及其中的轉變與過渡行程的理論考察，筆者已梳理了這樣一種理論觀點：作為人類“生活世界” Lebenwelt——這里借用借用哲學家胡塞爾的一個概念）的“生活形式”（Lebenformen —— 這里借用維特根斯坦的一個概念）的社會制序內部，無論是在人類歷史上的任何一個文明社會中，還是在當代任何一個社會中的即時即地，均實際上進行著或者說發生著從個人的習慣到群體的習俗，從習俗到慣例，從慣例到法律規則這樣一種動態的內在發展行程。因此，這一內在發展行程本身，既昭顯示出了人類諸文明社會的制序演化軌跡，又構成了當代任何一個社會即時即地的現實實存（參韋森，2001，第三篇）。 基于這一認識，在我們對社會制序所進行的理論探討的即此階段上，如果硬要對社會制序下一個定義的話，我們似乎只能說社會制序就是這樣一個從習慣到習俗、從習俗到慣例，從慣例到法律制度這樣一個動態的內在邏輯發展過程。然而，正如馬克斯 ? 韋伯所認為的那樣，習俗、慣例和法律是“屬于同一連續體（same continuum）”，其間的過渡（transition）是難以辨察的（imperceptible）。之所以如此，照韋伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看來，主要是因為習俗與慣例之間的界限是不確定的（fluid）。但是，如果說習俗與慣例之間的界限及其前者向后者的過渡難以辨察（參韋森，2001，第6章），那么，從慣例向法律制度的過渡還是比較明晰的。換句話說，作為一種人們行事中的非正式約束的慣例和作為人們行為的正式約束的法律規則之間的界限還是比較容易加以辨析的。
在《經濟與社會》這一巨幅手稿中，韋伯（Weber，1978，pp. 318-319）曾極力主張嚴格區別慣例與“習俗法（customary law）”。 在《社會制序的經濟分析導論》中，筆者（韋森，2001）已比較清楚地梳理出了習俗與慣例這兩個概念的聯系與區別，即習俗作為在人們社會活動與交往中的一種事態、一種情形、一種演化博弈穩定性、一種社會博弈均衡，就其實質來說它是一種“自發社會秩序”。而慣例作為諸多習俗中的一種顯俗（mores），與其說說它是一種事態，一種情形，不如說它是從人們在社會博弈中產生的習俗中所沉淀或者說硬化出來的博弈規則，盡管這種博弈規則只是一種沒有經任何強制性機構或第三者所監督（police）實施（enforcement）的一種非正式規則或者說非正式約束。正因為慣例是人們的社會習俗演化動態中的相對常駐不變的規則，當一種作為演化穩定性的習俗因時過境遷而趨于改變時，作為經由這種習俗所硬化和沉淀下來的策略選擇的約束規則可能仍在人們的交往活動中通過人們的記憶和行為的慣常性以及行為模式的日?；╮outinization）而繼續駐存并起對人們的行為起一定的（自我）規約作用。然而，不管在任何社會或社群中，只要有習俗和慣例的存在，就會有人采取違背習俗和打破慣例的行為，特別是在由一些非納什均衡的習俗 和慣例所調規著的社群（community）和社會中更是如此。當由諸多社會博弈者所構成的動態博弈中某一（些）人采取了反習俗違慣例的策略選擇從而引致了整個群體中的某些人甚至絕大部分人的福利損失（尤其是在“囚犯困境”式的社會博弈中），該社會或社群總是會自發地產生出一些強制性的機構或個人來維護這種自發秩序，監督并強制每個人都按某種習俗和慣例做大家已共同約定俗成的策略選擇，并懲戒那些采取反習俗、違慣例策略選擇的人。一旦在一社會或社群內部產生出這一機構或個人來監控強制規定每個人按照一定習俗和慣例行事時，這時慣例的規則就變成了“習俗法” 。因此，如果說照韋伯所理解的那樣認為慣例和習俗法有任何區別的話，那就在于習俗法有一種社會權威機構或者說作為“主權者（the sovereign）” 的第三者的維護、監督并強制實施和懲戒那些采取違反習俗的社會策略選擇的人的社會機制，盡管在事實上這種習俗法有時并未經正式的立法機構用法律條文的形式把它們明確闡釋出來。照此來看，如果有一社會機構即第三者強制社群或社會中的每個人都遵從某種習俗或慣例的規則并存有某些懲戒違反慣例的措施和社會機制，那么這種慣例的規則就變成了人們通常所說的“習俗法”。反過來說，習俗法本身就是有第三者強制實施的慣例規則。對此，美國當代法律哲學家 Edgar Bodenheimer （1974，參中譯本，頁380）曾非常準確地辨析道：“習俗法這一術語被用來意指那些已成為具有法律性質的規則或安排的習俗，盡管它們還尚未得到立法機構或司法機構的正式頒布?！辈⑶?，Bodenheimer 還認為，在早期社會中法律與習俗是毫無分別的，“而且社會習俗與習俗法之間所劃定的界限本身也只是長期漸進的法律演化的產物?！?BR>我們這樣對作為一種動態的內在邏輯演化過程的社會制序中的從習慣到習俗、從習俗到慣例，從慣例到法律規則的過渡與轉化的理解，自然會涉及到法學界永遠爭論不清的法律的起源問題。實際上，我們對社會制序內部這種動態演化過程的韋伯式的理解，也基本上與哈耶克本人對法律起源的理論洞識頗相一致。譬如，在《自由的構成》中，哈耶克（Hayek，1960，p. 151）說：“我們在從習俗的規則（rules of custom ——哈耶克這里顯然是指我們現在所理解的“慣例” —— 引者注）到現代意義上的法律的演化過程中，也能夠發現一個類似的從具體性和特殊性向日漸增多的一般性和抽象性的轉變?！币虼?，哈耶克（Hayek，1960，p. 152）認為，“從具體的習俗到法律的轉變過程，甚至比要從命令到法律的轉變過程，能夠更好地說明那種被我們稱之為真正的法律所具有的‘抽象特征’的東西?！?BR>韋伯和哈耶克所辯識出的社會制序內部的從習俗的規則（慣例）到法律的過渡與轉變，顯然又基本上承傳了德國、英國和美國法學理論中的歷史學派在法律起源問題上的學術立場。譬如，十九世紀德國歷史法學派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《論立法和法理學在當代的使命》中就明確提出，法律絕不是那種應當由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說，法律乃是“那些內在地、默默地起作用的力量”的產物（Savigny，1831, p. 30）。它深深地植根于一個民族的歷史之中，而其真正的源泉乃是人們的普遍的信念、習俗和民族的“共同意識（the common consciousness）”。Savigny（1831, p. 24）還指出， 每個民族都逐漸形成了一些傳統和習俗，而通過對這些傳統和習俗的不斷運用，它們就逐漸地變成了法律。據此，Savigny（1831, p. 27）認為，法律就象語言一樣，既不是專斷意志的產物，也不是刻意設計的結果，而是緩慢、漸進和有機發展的結果。沿著這一思路，Savigny的學生Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主張，習俗法是一個民族的共同信念的最真實的表示，因此它高于制定法（statute law）。他認為，規定明確的制定法只有在它體現了民族的習俗和慣例時才是有用的。
比德國歷史法學派更進一步，美國法學家 James C. Carter （1907, pp. 59-65, 84-86, 119-120）明確指出，習俗和慣例提供了調整人們行為的規則，而司法先例只不過是“被賦予了權威性的習俗（authenticated custom）?！?他認為，從本質上講，正是習俗與慣例決定著某一社會行為正確與否，而解決正確與否問題的司法判決只是給某一社會習俗或慣例蓋上了政府的證章和證明了其真實性而已。從這一理解出發，Carter （1907, p. 85; p. 118） 認為，法院并不制定法律，而只是從一些既存的事實（即得到社會承認的慣例）中發現和探尋法律。他甚至把歐洲大陸的那些著名的法典（制定法）也視作為對植根于民眾意識之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客觀存在的法律中的一小部分”。
歷史法學派、韋伯和哈耶克所堅持的這種法律演化論的觀點——即認為法律源自習俗與慣例，是習俗的規則即慣例經司法先例的積累或主權者的認可而形成的——與世界歷史中的法律制度沿革的史實是比較相符的。譬如，迄今所發現的人類社會最早的成文法律，即在公元3000年前在西亞幼發拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（Ur-Nammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會習俗。換句話說，迄今所知的人類歷史上的第一部成文法典，就是對當時蘇美人的諸多社會習俗用書寫語言的形式而肯定下來因而被“賦予了權威性”而形成的。也正是因為當蘇美爾人開始嘗試著運用契形文字來編撰法律時，他們把原來分散的傳統社會習俗編集為成文法，故這一法典又往往被法律史學界稱之為契形文字法（參陳麗君、曾爾恕，1997，頁4-10）。
在世界法律制度沿革史上，除《烏爾那姆法典》外，也有許多其它一些古老的法典就直接源自習俗。譬如，盡管以色列法和伊斯蘭法均有著濃厚的宗教超驗之維（譬如以色列法律主要源自《舊約圣經》的教訓，而伊斯蘭法律中的許多規則則源自《古蘭經》中的一些箴規），但法律史學家一般均認為古以色列的法律和伊斯蘭法均主要是建立在古猶太人部落和伊斯蘭阿拉伯部落中的社會習俗與慣例之上的。尤其是伊斯蘭法，就其實質來說是習俗法。并且，《古蘭經》的一些“圣訓”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些習俗法的細節，而不是完全替代了習俗法（參高鴻鈞，1996，第一、五章）。這正如伊斯蘭的先知穆罕默德在《古蘭經》第45張第18節所說的那樣：“我使你遵循關于此事的常道。你們應當遵守那常道，不要順從先知者的私欲?！边@里穆罕默德所說的常道，顯然是指在當時阿拉伯部落中所形成的習俗的規則即種種慣例。
不僅蘇美爾人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前536年鄭國的子產在在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》這部中國最早的成文法典（written law）、以及其后的春秋戰國時期的諸多中華帝國的法律， 均在某些方面或某種程度上源自中國遠古各部落、諸侯國沿存下來習俗和現實實踐， 即使以成文法和制定法而著稱的羅馬法體系這一“商品生產者社會的第一個世界性的法律”，最早的形式也是不成文的習俗法（unwritten law）。 只是到公元前449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習俗法。并且，即使是《十二表法》本身，也是在總結了前期羅馬社會的各種習俗法的基礎上被編撰而成的。正是因為這一點，就連羅馬著名法學家西塞羅（Tullius Cicero）也承認，羅馬法“是最為久遠的經驗演化發展而成的成就?！蔽魅_還規勸法學家說：“我們必須避免去追究現行制度的理性基礎問題，否則許多業已確立的制度就會被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于這一歷史史實，哈耶克（Hayek，1973，pp.82-83）說：“對所有西方法律都產生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產物了。就象所有其他早期的法律一樣，羅馬法也是在這樣一個時代形成的，……經由一個與后來的英國普通法的發展極為相似的過程，古羅馬法這樣一個法律體系通過法律界人士（jurists）對那些居于支配地位的正義觀念的闡釋而不是通過立法的方式而逐漸發展起來了?！?
到公元5-9世紀，在日耳曼各部落中逐漸衍生和型構出了與羅馬法律體系相對峙的日耳曼法律體系。盡管日耳曼法的形成深受羅馬法的影響，但日耳曼法系基本上是經由當時日耳曼各部落和不列顛島的央格魯—薩克遜人以及北歐斯堪的那維亞早期社會中的習俗逐漸發展而形成的。也就是說，這一法系也不是由一中央權力機構人為刻意地制定出來的，而是來自這一民族的諸多部落的社會習俗。 在十一世紀諾曼底（Normandie）公爵William 一世入主英格蘭之后，英國又在原日耳曼法的傳統精神和央格魯—薩克遜社會的地方習俗和慣例中生發、型構和擴展出了通行全國的以判例法（case law）為主要特征的近現代英美普通法體系。正如在下一節我們將要專門探討的那樣，英美普通法體系基本上是建立在從習俗、慣例到先例從而到法律規則這樣一種內在演化機制基礎之上的。
這里需要指出的是，不僅英美普通法系這種典型的判例法是沿著一個從習俗到慣例，從慣例到先例從而到法律這樣一個內在的“自然”邏輯過渡而型構和擴展起來并在現實中不斷依此邏輯而運作的，即使是歐洲大陸以“理性建構”為主要特征的制定法體系，也決非與社會的習俗毫無干系。據美國著名的法律史學家 Harold J. Berman（1983，p. 471-473）考證，作為歐洲大陸法律淵源的“粗俗的羅馬法（vular Roman law ）本身就是習俗法。在十三世紀的法蘭西的王室法中，也存在大量的習俗、慣例因素。并且，當時的法蘭西王國的司法程序很象后來的英美普通法的運作機制。正是在法蘭西王室法院的法官辨析各種各樣的習俗和遵循先例判決的實踐中，當時法國各地的習俗、慣例和司法先例被逐漸融入到法蘭西的法律傳統之中，并在拿破侖時代由立法的形式被確定下來。因此，盡管以法國、德國為代表的歐洲大陸法系直接承傳了羅馬法的傳統并且基本上可以說是帶著啟蒙運動中強烈的建構理性主義的精神 而制定出來的，但是如果追根溯源，我們仍會發現，在拿破侖時代制定和頒布的包括法國憲法在內的“法國六法” 中的許多條款和內容，也基本上是重新肯定和保持了法國大革命前的許多社會習俗、慣例以及習俗法的許多內容和制度。并且，法國法律中的許多規則又直接取自日耳曼法中的源自社會習俗的法律規則內容。在法律制度史上聞名于世的《德國民法典》，盡管從外觀形式上說它是在經過近一個世紀的爭論而“理性建構”出來的，但從實質內容上講，它本身又大都是對當時德國的習俗和商業慣例實踐的法律肯定和認可，并且其中的許多內容與規則又顯然直接承傳了原日耳曼習俗法的精神與傳統。因此，單從法律制度與社會習俗和慣例的關系來說，如果說英美普通法系與以法國法律和德國法律為代表的大陸法系有什么區別的話，那僅僅是在于在前者這種判例法的運作機制中，從習俗到慣例到法律規則的過渡與轉化是在“遵循先例”的原則中“自然”完成的；而在后者的運作程序中，習俗與慣例是通過“主權者”的意志被認可并通過成文法規則的形式而被確立下來。從這種意義上來說，即使在實行歐洲大陸法系的國家中，仍然有一個從習俗到慣例，從慣例到法律規則這樣一個社會制序的內在過渡過程。只是在大陸法系的運作中，后一個過渡（即從慣例到法律的過渡）主要是通過“主權者”的立法而不是像在英美普通法系中那樣靠法庭的判例的積累來完成的?；谏鲜鍪穼?，Berman（1983，p. 480）雄辯地說：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習俗和慣例?！?也可能正是因為觀察到這一史實，甚至連哈耶克一再抨擊的英國建構主義思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch. 16）在其名著《利維坦》中也承認，“立法者是這樣的人，他們不是依其職權法律被初次制定出來，而是依其職權法律繼續是法律?！庇硪粋€建構理性主義經濟學家邊沁和英國著名實證主義法學家 John Austin 亦表示他們贊同霍布斯的這一見解。
概言之，從習俗到慣例，從慣例到法律制度，構成了在人類社會歷史上任何文明中均發生過的社會內部的制序化（institutionalization）過程。而這個過程又恰恰昭示出了人類諸社會法律的起源和形成的內在機制。

二、英美普通法傳統：從慣例、先例到法律

通過簡單回顧世界法律制度史，我們基本上已領悟了歷史法學派這樣一種見解：法律作為一種調規著人們交往與交換的正式規則系統，追根溯源，大都是從社會現實中的人們行事方式、習俗和慣例中演化而來。換句話說，大多數法律——尤其是民法、商法、城市法、甚至中世紀西歐社會中的宗教法和國際法，大都是從人們的生活世界中的慣例規則演化或經主權者對習俗和慣例的認可而形成的?；谶@一觀點，并根據韋伯在《經濟與社會》的手稿中所提出的從習俗到慣例，從慣例到法律制度的過渡這一思想，我們歸納和抽象出了人類社會的制序化（institutionalization）的一般行程。
這里須要進一步指出的是，不但人類社會的經濟制序大都經歷了或者說正在經歷著一個從習俗經濟、慣例經濟到憲制化經濟（即 Tönnies（1991）所說的“法理社會” 或哈耶克（Hayek，1973）和Berman（1982，p. 215）所理解的“法治國（Rechtsstaat）” ），在文明社會尤其是當代諸社會中，整個社會制序內部也在即時即地發生著從習俗到慣例、從慣例到法律制度這樣一個過渡與轉化過程。而這一演化過程在英美普通法的運作機制中最為明顯地昭現出來。
普通法（common law）是一個多意詞。一般來講，普通法是指大約在十三世紀前后從英國普通法院產生出來的通行全國的判例法（case law）。由于這一法系被認為是源于傳統“王國的普通習俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。事實上，最早它之所以被稱為“common law”，是因為它代替了英國當時各地的習俗而通行全國。后來，隨著大英帝國在世界范圍的擴張所伴隨著的英國經濟制度、法律制度和文化傳統在世界范圍的擴展，在作為英國殖民地的北美、澳洲、南非、南亞、東南亞、香港和其他一些說英語的國家和地區中也植入并承傳下來這一普通法體系。普通法就其實質來說是判例法。在英美普通法傳統中，對任何具體案件的判例均有兩種功效：其一是對當事人判決的即判力，故又被稱為“即判事項”原則，也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則；其二是一項判決所確立的法律原則將產生法律效力，即是指以后法官在處理類似案件時有義務遵循這些法律原則。故后者又被稱為“遵循先例（precedent）”原則 。然而，由于在現實生活世界中很少有兩個案件的情況是完全相同的，這就致使個普通法院很少有可能原封不動地照搬現存的法律原則。因此，在普通法體系中，通常的情況是法官把先例中的法律原則應用于新的基本相同的案件，通過類推，創制出新的法律原則。由此看來，英美普通法體系是一個開放的系統。它本身由無數的習俗、慣例、先例的積累而成。 因之可以說它是在判案中創造著先例、并通過對先例的遵循而型構出來的與市場同構的法律體系。按照 Posner（1992，p. 31）的說法，從經濟學的角度來看，普通法的實體由三大部分組成：（1）財產法（the law of property），它涉及到產權的創設和界定；（2）契約法（the law of contracts），它涉及到促使產權向最珍視它們的那些人那里自愿轉移；（3），侵權法（the law of torts），它涉及到產權的保護，其中包括人身不可侵犯的權利。
在英美普通法傳統中，“遵循先例”的原則本身構成了這一判例法法律體系的生命。然而，先例就其實質來說即不是事實，也不是結果，而是通過事實和法庭判決結果所沿存下來的抽象規則和原則。因此，在普通法運作機制中，法律判決本身并不構成法律制度，而是在判例中所肯定了的既存的慣例規則才構成了法律規則與法律制度。遵循先例的原則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩定性、承傳性、連續性、發展性以及擴展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規則的前后相接，并型構成一種穩固的法律規則體系。
從英美普通法體系中遵循先例的原則中，我們更能辨析出在人類社會的制序化進程中的從習俗到慣例，從慣例到法律制度這樣一個演化與轉變過程。其實，早在十八世紀，英國著名的法學家和大法官 William Blackstone 曾明確指出這一點，他說：“證明某一準則是普通法規則的唯一方法，乃是表明遵循該準則已成了一種習俗。但是，這里會產生在一個非常自然和非常重要的問題：如何使人們知悉這些習俗或準則而又由誰來決定它們的效力呢？關于這個問題的答案便是，由一些法院的法官來決定?！C明構成普通法組成部分的這種習俗是否存在方面，這些司法判決的確是人們所能列舉的最主要的和最權威性的證據”（轉引自 Bodenheimer，1974，中譯本，頁430）。美國法學家 Carter （907, p. 65）也曾更明確地指出，“先例只不過是一種被證明了的或有效的習俗?！睆倪@些論述和英美普通法的運作實踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無非意味著在普通法這一開放的法律體系中（亦即在近現代英美社會以及在市場經濟的運行與擴展中）把現實中的人們所普遍遵循的習俗和慣例確認為法律原則的過程，亦即是說，普通法體系的實際運作與實施從實質上來看就是一個從習俗、慣例變為先例從而到法律原則的這一“自然”轉化與發展過程。
如上所述，在英美普通法的這種遵循先例判案的積累性發展的法律型構和運作機制中，判例本身并不構成法律，而是蘊涵在諸多判例中的內部規則（即哈耶克所說的 “nomos”）才構成法律。而按照 Bodenheimer （1974，中譯本，頁431）的見解，這種內部原則和規則實際上是體現于判決中的“習俗的實在性（the reality of the custom）”。其實，早在十八世紀，英國著名法學家，英國商法之父 Mansfield 勛爵就曾指出這一點。他說：“如果英國法律真的只是依先例而決定，那么他就是一種奇怪的科學。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。然而，除法規規定的實在法以外，英國的法律是建立在原則基礎之上的，而且每個案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中?！彼€指出，“判例的理由和精神可成為法律，而特定先例的文字卻不能”（轉引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁430）。根據這一認識，許多法學家均傾向于認為，遵循先例并不是一種教條公式，而只是對存在于或者說蘊涵于人們社會實踐中的哈耶克（Hayek，1973）所理解的“內部規則”的一種闡明或昭顯，只是經過法官的判決而被確認下來因而被賦予了權威性和有效性（authentication）。根據這一理路，美國法理學家Bodenheimer（1974，中譯本，頁433）認為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當陳述的法律原則才可被視為法律淵源?！睆倪@些法學家的理論洞識中，我們也可以進一步認識到， 在英美普通法傳統中，從慣例到先例從而到法律規則的這一社會制序的憲制化過程，實際上只是一個對人們現實生活中的某些業已存在的內部規則的在判例中的確認（authentication）、闡明（articulation），以及在遵循先例的法律慣例（legal convention）中將其昭現出來的過程。
在談到在作為判例法的普通法運作機制中這種“內部原則”的“外在化（externalization）”時，哈耶克曾在其《自由的構成》和《法、立法與自由》中均大量引述了歷史法學派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume（休謨）、Edmund Burke、Friedrich. C. von Savigny、Henry S. Maine（梅因）、James C. Carter 等思想家演化論觀點，并在此基礎上型構出了他的社會制序分析的演化理性主義的理路。哈耶克還批評了培根，霍布斯、邊沁、John Austin建構理性主義的法學理論以及德國的實證主義法學家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法學觀點。盡管如此，在法律的淵源問題上，哈耶克卻似乎采取了一個置而不究的不可知論的處理方法。我們這里是說，盡管哈耶克在《法、立法與自由》和《致命的自負》中大量討論了“內部規則”、“外部規則”、“未闡明的規則”、“闡明的規則”等概念，并多次明確提出法律大都是“被發現出來”，而只有較小部分“才是立法的產物”（參 Hayek，1973，p. 82-83），但是，這種“內部規則”源自何處？是源自自然法（natural law）學家所認為的那樣宇宙間自然存在的、普遍適用和永恒不變的行為準則？是來自宗教神學的超驗之維（即創造者的意志）？還是來自康德（Kant，1993，p. 169）所說那種令人永遠不可捉摸的人心中的“道德律（moral law）”？哈耶克似乎并沒有做進一步的探討。 當然，我們已注意到，在《法、立法與自由》中，哈耶克（Hayek，1973，p. 100）曾說過，“……正當行為規則就像它們使之成為可能的行動的秩序（the orders of actions）一樣最初都是自生自發生長的產物（the product of spontaneous growth）?！彼€接著指出，“規則系統作為一個整體，其結構并不是法官和立法者設計的產物，而是習俗的自發生長的演化過程與法官和立法者對既存系統中的細節（the particulars）刻意改進二者相互作用的結果?！惫说倪@一理論洞識無疑是深刻的，也是正確的。然而，現在看來，在哈耶克的社會制序的理論分析的進路中的問題并不在于他區分開人們“行動的秩序”和這種秩序依之為據的“規則系統”并進而認為這二者之間有一種相互作用的互動關系，而是在于他把“規則系統”視作為一種獨立于人們的“行動秩序”之外的一種自我“自生自發”型構或“刻意設計”的另一過程。上面我們已經指出，從一個寬泛的意義上來理解標準歐洲通語中的“institution”概念所涵指的現實對象性，我們是把有著自身內在發展邏輯的社會的制序化（institutionalization）理解為一個從習慣到習俗、從習俗到慣例，從慣例到法律和其它正式制度這樣一個動態的社會發展過程。用博弈論的語言來言詮，我們認為，博弈中出秩序，秩序中硬化或生成非正式規則，再從非正式規則過渡到正式規則即法律和其它制度性規則?；谶@一理解，我們認為，與其像哈耶克那樣把人們的“行動的秩序”和維系這種行動的秩序的“規則系統”視作為兩套平行的和各自獨立發展的系統和過程，不如把它們視作為社會制序內部同一邏輯發展過程的不同階段， 即把它們視作為從習慣到習俗（行動秩序）、從習俗到慣例（一種從行動秩序中“硬化”和顯現出來的非正式規則，從某種程度上可以把之理解為哈耶克所說的“內部規則” ），從慣例到法律制度（在在我們的理解上又可以說它是一種“外部規則”）這樣（同）一個演化與轉化過程。換言之，我們認為，不是在社會制序內部有“兩套秩序”（即“行動秩序”和“規則系統”）在分別獨立型構、發展和相互作用，而是同一個社會過程的不同發展階段上的“邏輯定影”。具體說來，從行動秩序中生發、“沉淀”、“硬化”出“規則系統”，而“規則系統”又反過來維系和支撐著“行動秩序”。用現代博弈論的語言來說，人們在社會博弈中自發產生博弈秩序，又從博弈秩序中型構出博弈規則（這就是我近來所常說的“制序是規則中的秩序和秩序中的規則”的緣由）。而博弈規則一旦型構而成或根據博弈秩序而被制定出來，它又反過來維系和規約著人們按社會博弈秩序進行博弈。并且，人們又在不斷的重復博弈中修改著博弈規則，并不斷地創制出新的博弈規則。這就是我們對作為人們“生活世界”中的“生活形式”的社會制序的基本理解。這也是我們與哈耶克的理論分歧之根本所在。
在我們從社會的制序化進程的視角對英美普通法體系運作及其內涵有了上述理解之后，讓我們在回到社會制序的經濟思考上來。從法律的經濟分析的研究視角來看，英美普通法主要是調規近、現代市場運行的法律體系。如果把自十三世紀以來英美普通法的沿革史及其英美市場體系的型構與擴展史置合在一起來思考，可以非常清楚地看出，作為一個內在于市場型構、生長和擴展過程的規制機制，以“遵循先例”為其生命原則 的英美普通法體系本身是隨著英美市場的生長、擴展而成熟和發展起來的。因之，從某種程度上我們可以把普通法的型構與擴展和英、美、澳市場型構與擴展的視作為同一個社會過程。也正是從這種意義上，我們認為，英、美以及其它講英語國家里的的制序化進程中法律規則的“系統化”（systematization —— 這里亦可把它理解為體系化）過程，也同樣就是這些國家內部的市場經濟秩序的憲制化（constitutionalization）過程。之所以如此，是因為普通法作為一種在判例積累中所型構出來的一種法律體系，其內在品格即在遵循先例這一生命原則來規約人們的交易與交往行動就決定了它與市場體系的同構發展。從哈耶克的研究進路中我們已經確認，市場運作本身就是一種自生自發的經濟秩序。而英美普通法體系中的財產法、契約法、侵權法等又基本上是在這種作為自發秩序的市場交往中的產權、民事糾紛和侵權行為的案例判決中而理性地積累起來的。這亦即是說，英美普通法機制實際上是內在于市場運行之中，并經由一種自生自發的路徑在市場的演化與擴展之中積累與擴展而成的。它本身源自市場中的習俗與慣例，是市場運行中的“內部規則”的外在化，但它作為一種“外化”的“內部規則”和正式約束，又成了市場運行的規制機制。在這個意義上，根據Posner（1992，p. 94）“契約是交換的侍女”形象比喻，我們這里則可以說：“普通法只不過是市場運行的護衛”。
由于普通法基本上是內生于市場交換內部的自發秩序之中，它在不斷積累和增生的判案先例中生發或更精確地說昭現出由市場內部自發秩序中沉淀、硬化出來的內部規則，又隨著市場的發展和變化而型構出新的秩序和內部規則從而不斷豐富和發展，并且它又反過來作為一種開放的、不斷豐富的規則體系維系和規制著市場中人們交換與交往的秩序。由此來看，在英美的近、現代和當代社會中，在市場自發秩序和作為源自這種自發秩序的規則系統的普通法制度之間，有一互相促進、協同型構和共同發展的機制與過程。由于普通法內生自市場過程之中又反過來規約著人們在市場中的交換、交往和交易活動，從經濟學的角度來看，它作為一種法律制裁機制就是對那些在市場中違反習俗和慣例以及違反已經由這種習俗和慣例所轉化而成的法律規則的行為所施加的成本，而這種成本顯然又構成了以科斯和 Oliver Williamson為代表的新制度主義經濟學派所理解的交易費用的主體構成部分。
然而，這里我們必須認識到，盡管普通法體系的運作和其法律原則的實施需要一定的成本，而這種成本實際上又是市場經濟秩序的憲制化的成本，但普通法本身卻如 Posner （1992，p. 261）所理解的那樣卻是“一種用以促進經濟效率的的制度（system）”。換句話說，普通法本身是為了降低市場運行的交易費用和推動市場的型構和擴展的而“自發”地積累和增生出來的一種規則體系。因為，正是有了這一法律制度的保證，尤其是其中的財產法、契約法和侵權法的制度化規則的保證，才使市場中的當事人產生了按一定規則行事、交換、交往和交易的經濟激勵。一個明顯的道理是，在一個沒有規則，沒有正式法律制度約束因而每一個人都可能是另一個人財富的攫掠者的“霍布斯世界”中，顯然難能有制度化的市場交換與交易，也從而不可能產生出哈耶克（Hayek，1988）所理解的人之合作的擴展秩序和“法治國”來。從這種意義來看，盡管市場體系中的普通法（以及任何制定法如民法、商法、公司法等）本身的存在就是市場中交易費用存在的內生原因，但它們的存在與發展（以及有關市場運作的制定法的頒布與修訂）卻是旨在節省市場運作的交易費用。這一方面體現在普通法中由先例的積累所昭現出來的法律原則的存在就使得市場交換的當事者意識到違反市場的慣例需要付出一定的代價（如遇到糾紛時訴諸于法律程序解決就需要支付一定的“attorney fees”即律師使用補償費用），從而促使每個當事人依照市場運作的制度規則行事；另一方面，當一民事糾紛發生時，或當任何侵權行為出現時，當事人如訴諸于法律程序解決其糾紛就必然引致一定的法律費用（leagl costs）。這也往往促成當事人雙方考慮通過法律程序解決其糾紛的種種機會成本（包括時間和麻煩）而是否通過法庭之外的調解方式和渠道來解決他們之間的爭端。這里有顯然又涉及到一種交易費用最小化的理性計算問題。 除此之外，法律經濟學家 Posner（1992, p. 548）還洞察出，“遵循先例進行判決的制度還有另外一種經濟化特征：它通過促成案件當事人和法庭使用以前案件（通常有相當大的花費）所產生的信息而降低了訴訟費用?！笨赡苷浅鲇谏鲜龇N種考慮，Posner（1992, p. 23）主張，“普通法最好（但并非完全地）應被解釋為一種追求社會福利最大化的制度?！币驗?，它是一種通過正式的約束規則來激勵人們保持、矯正或改變其某些行為的制度。
18:32 2008-4-18最后需要指出的是，由于人類現實“生活世界”中人們的行為是常變的，而在人們行為中所呈現出來的行動秩序也會不斷演化與變化。相比而言，法律制度作為社會制序中的正式規制機制在一定時間中是相對穩定不變者的。但是，在社會現實中，這種穩定不變者卻規制和約束著常變不居的人們的行為。因此，人們的行為通過其行動秩序和慣例規則的傳導機制常常迫使法律規則不斷地修改與改變。從這一視角來考慮，歐洲大陸法系和英美普通法系在適應市場的變遷和人類社會博弈弈勢的改變方面在功能上是有著重大差別的。由于普通法是內在于社會經濟制序中或者說市場交往中的開放的法律體系，它會較“順暢地”隨著市場中新的秩序的型構和出現以及新的慣例規則的形成而不斷把這種市場中的內部規則納入到自己的法律原則體系之中，從而較“自然地”進行著慣例規則的制度化，因而這一法律體系也更能適應市場本身的擴展。 反過來看，在歐洲大陸法系的傳統中，因為其主體形式是制定法，這一法律體系就需要不斷的修訂和制定新的法律或法規來適應新的社會制序中的新境勢。然而，制定新的法律、法規和修訂舊的法律、法規，均需要一定的社會成本。因此，Posner（1992，p.523）認為，“判例法法律規則（ judge-made rules）有利于促進效率；而立法機關制定的規則（rules made by legislatures）卻會導致效率降低 ?！?BR>