當然，這里必須看到，所謂正義的原則，正如Bodenheimer （1974，中譯本，頁252）所認為的那樣，它“有著一張普洛透斯臉（Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！币驗?，“當我們仔細察看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的的秘密時，我們往往會深感到迷惑?！钡还軓某橄蟮恼芾砩蟻砜疾旌沃^正義，在一定的現實情形之中，人們總一般認為在天地間有某種義理存在，而這一認識就構成了英國衡平法運作的基礎。因此，可以說，英國以普通法為主體的法律體系中衡平法的存在這一事實本身就意味著人之理性和康德所形容的那種永遠不可思議的人心中的道德律 在法律判決以及在人類社會的法律憲制化中所具有的建構性使命。

這里我們必須認識到，在紛紛紜紜的人類社會的現實生活中，人與人以及人與事物之間的關系往往是極其復雜和模糊不清的。在涉及到人們的法律糾紛時更是如此。所以在大多數情形中，人之理性不可能在解決人類生活世界中所呈現的疑難問題時找到一個而且是唯一一個正確的答案或公正的解決辦法。正如Bodenheimer（1974，中譯本，頁454）所言，“僅憑理性，立法者和法官并不總是能夠在兩個或兩個以上可以用來解決某個問題的方法中做出一個確然的和完全令人信服的選擇。就此而論，古典自然法學派的一些代表人物的那些觀點也是錯誤的。因為，他們認為，只要運用人的抽象的推理能力，便能夠建構出普遍有效的和完善的法律制度及其所有細節?！?然而，盡管立法者和法官不能僅憑理性來制定法律和判案，但立法和判案過程畢竟是他們理性的建構和運用過程。從這一點上我們可以進一步認識到，盡管人的理性在社會的法制化過程的作為是有限的，或者照哈耶克的看法它不是萬能的，但是人的理性的有限性并不排除人之理性的有限（理性）運用。而在人的信息和知識的可及范圍內人之理性的理性運用恰恰構成了社會制序的制度化或憲制化過程的主要使命和先決條件。

不僅在制定法和衡平法的運作機制中人的理性有其建構性的使命，細想起來，即使在英美普通法這種判例法的運作與實踐中，法官們在依遵循先例的原則判案中也從頭至尾是一個人之理性運用的過程。在Posner （1992）的《法律的經濟分析》一書中所舉的大量判例中，可以體察出，每一個案例都是人之理性推理的結果。從這個意義上也可以說，普通法作為判例積累和增生的結果并作為一個延續和開放的體系，至始至終都是建立在無數參與其間的法官、律師、訴訟人與被告之間理性推理和理性交鋒的結果。由此也可以認為，普通法作為一種由先例積累增生而型構出來的判例法體系，它絲毫沒有排斥人之理性的推理與其建構性作用和功能。恰恰相反，它正是經由無數當事人、律師和法官的理性推理與建構能力之運用而型構和發展起來的。當然，單個人或在單個案例中的理性推理的結果不一定就是合理的或者說理性的。這正如理性的“經濟人”在玩“囚犯困境”的社會博弈會時會陷入集體或社會的非理性一樣。由于在普通法的判決過程中，人們的理性推理和法庭判決一般是在當事人、辯護律師和法官的個人知識和信息“可及之域”之中的，而這一他們的個人知識和信息可及之域恰恰又是其理性能夠確當應用的范圍。從這一點來看，普通法的型構與擴展更體現了人之理性確當發揮其作用的現實機制，因之也可以說，普通法體系的發展以及在其遵循先例的運作中所昭現出來的人們行事的“內部規則”更是體現了人之理性確當運用的結果。從這一分析角度，我們亦可以從某種程度上說普通法是一種更加理性的法律制度。加之，普通法的運作、積累、增生和擴展與僅靠少數人的知識和意志而刻意制訂出來的制定法相比，這種經由無數人（包括當事人）的理性運用之結果的積累增生的法律型構過程，比制定法來說更容易遠離和避開哈耶克（Hayek，1973，p. 73）所批評的那種“人類制度設計論”的建構主義的謬誤。

在普通法制度中的所體現出來的人之理性的建構性使命，更明顯地從這一法律體系的實際運作過程中所出現的“法律空白（gap）”時普通法院的判決程序中體現出來。如果在法庭審理一案件時發現不存在先例時，就有可能在法律訴訟過程中出現“法律空白”。在此情況下，普通法運作過程就要求法官運用“應當如何”的自由裁量權（discretion）來創制新的原則與規則。這也就是說，這種情況要求法官依其理性和“公平”、“正義”的理念并靠其自由裁量權去判案。從Posner （1992，pp. 126-127，參中譯本，頁161）在其《法律的經濟分析》一書中所舉出的“Hadley v. Baxendal”的沖印膠卷的案例中，我們就可以從某一個側面洞悟出這一點。由此看來，即使在英美普通法體系中，在每個具體案件的判決中，無時無處不要求法官、辯護律師和當事人盡可能地運用他們的理性能力、判斷力以至康德所說的那種永遠不能證明其原由的人心中的道德律來進行理性推理。

人之理性在社會制序的制度化或憲制化過程中的作用，亦在這一過程的其它面相中體現出來。從上面對從習俗到慣例、從慣例到法律規則的演化過程的考察中我們已經知道，所謂社會制序的制度化和整個社會的憲制化，這主要是指從習俗的規則即慣例向法律制度的過渡，或者更進一步說是指法律規則的體系化。但是一個社會或經濟體系的制度化和憲制化卻決非限于慣例規則向法律規則的轉化和法律的體系化。在政府機構中，在社群、社區、機構、學校、醫院、企事業單位內部的工作章程的確立，在任何 “club ” 中會員章程的制定，在商業行會、學社、科學或社會科學聯合會、作家以及藝術家協會的內部規程的制訂，體育館、場內部管理和使用的規章和守則的制訂與修改，以及教會內部崇拜程序和神職人員的安排上的定規的確定，等等，這些微觀層面的制度化，是整個社會和經濟體系憲制化的組成部分。在更廣的意義上，在一個家庭、一個家族、一個政黨、一個會社內部也一般總有其規章制度。這就是家有家法，族有族規，黨有黨章，社有社約。甚至，在強盜團伙和地下黑社會中也有其（有時是非常嚴厲的）規章制度。并且，在這種種機構、組織、團體、協會、學會、社團內部的運作規程和章程的制訂，一般均發生在它們被組建起來之前或建立的初始時期，因而還沒有多少運作“實踐”作為這些規章和運作程序之制定的現實基礎。而在這些方面的制度化，顯然又是在更大成分上是經由組織者考慮不同組織、機構的功能與“現實”的前提下通過他們理性之運用而建構性地制訂出來的。反過來說，在這些組織、機構、團體、協會的工作和運作章程的制訂過程中，也充分體現了人之理性的建構性使命。

西方一位法學家Carleton K. Allen （1958，p. 126）曾指出：“隨著法律規則的制定變得愈來愈明確，而且為立法和執法建立了日趨精干的機構，習俗的有效范圍也就隨之縮小了?！边@一見解的含義頗深。在當代發達的市場經濟體系中，隨著立法機構和司法程序的完善，人們社會生活尤其是工商業交往中的習俗在很大程度上能被較快地納入到由立法機構所制定的法律法規中去了。這亦即是說，市場中的習俗和慣例能比較快地轉化為法律規則了。單從這個意義上來看，與習俗經濟和慣例經濟相比，在當代憲制化經濟（或言法治國）中，習俗的規則（即慣例）調規人們經濟活動的范圍相對來說縮小了。即使在英美普通法體系中，也同樣是如此。因為，由于在實行普通法的國家和地區中市場范圍的巨大擴張和人們交易、交換活動的頻率的加速，習俗和慣例在普通法運作機制中變為判例法中先例的速率無疑也隨之加快。因之，人類社會經濟活動的制度化進程的向深層的推進實際上也意味著像韋伯所認為得那樣整個社會更加合理化（rationalization） 。尤其是隨著信息時代來臨和網絡經濟的形成，在當代世界經濟一體化進程中人的理性計算的成分與作用也越來越重要。這無疑會使得市場中的習俗和慣例向法律規則過渡與轉變的進程和時間越來越短，隨之正式法律、法規所調控著的人類生活的范圍也越來越大。

然而，科學技術的進步，尤其是網絡時代的來臨，一方面推進了人們對社會現象的認識和理解，但另一方面又因為世界信息量的巨大增加而使單個人的理性可及之域變得相對來說越來越小。換句話說，人們認識世界的范圍是大大拓闊了，但是與人類社會有關的知識膨脹和信息的爆炸式的增長卻又使人類理性不可及領域的邊界擴展得更加遙遠。在此情形下，人們更趨于用通過用理性立法所制定出來的法規來調整人們未來的交換與交往關系。但是，盡管如此，新的市場的形成和交換關系的擴大又自然會在新的境勢下自發地產生出新的習俗與慣例。因此，習俗的規則即慣例作為調節人們社會生活尤其是市場交換關系的非正式約束在當代信息化社會中仍然起著并將繼續起著重要作用。并且，無論在實行普通法體系的社會中，還是在以制定法為主的國家中，習俗和慣例將繼續是法律的主要淵源之一。

四、傳統中國社會制序化進程中憲制化阻斷的文化原因

在以上三節中，我們主要從慣例規則到法律規則的過渡的側面探討了社會制序的制度化和憲制化問題。從這一研究視角，我們把一個組織的制度化和一個社會整體的憲制化理解為作為該組織或該社會內部的作為非正式約束的慣例向作為人們行為的正式約束的法律規則的轉化以及法律規則的體系化。然而，正如我們在上面所指出的那樣，就一個社會整體來說，憲制化主要為社會規則的法律化和法律規則的體系化所構成，但是憲制化決非僅僅限于社會規則的法律化和法律規則的體系化。因為，作為一種社會過程，憲制化的微觀層面即制度化還包括一些組織、機構、單位、協會、社群等內部運行規章和操作規程的制訂 以及實施機制的型構 。在對憲制化有了這一理解的基礎上，我們現在來進一步探討憲制化與制序化之間的關系。

如上所述，本文所理解的“憲制化”，在英文較確當的詞應是“constitutionalization”。在微觀層面上，它是指一個組織機構中的制度化，即“formalization of institutional arrangements”（其中包括團體、社群與社會內部的各種規章制度的制訂和實施）。在宏觀層面上，它則是指“法律規則的體系化（systematization of legal rules）”。而后者顯然又包括以及各種法律、法規、條例（laws, codes, legislation）的制定 (codification)，立法 ( legislation）、合法化 (legalization )，以及在普通法運作機制中一些哈耶克（Hayek，1973）所理解的在人們社會生活中一些“內部規則”通過在“遵循先例”判決的法律過程中的彰顯。因此，如果依照康德（Kant，1922，pp.34-35. 轉引自Bodenheimer，1974，中譯本，頁77） 的法律觀把法律是“那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協調的全部條件的綜合”，或按意大利新康德主義法律哲學家Gustav Radbruch（1950）所理解的那樣將法律視作為人類共同生活的一般性規則的總合，我們就可以在一般意義上把中文的“憲制化”理解為一個社會內部法律規則的闡明，制定、立法和司法實施的過程的整體。

如果說我們所理解的“憲制化”在英文中為“constitutionalization”一詞的話，那么，“制序化”也恰恰是從英文中的“institutionalization”一詞直接翻譯而來。我們注意到，在英語國家的日常用法中，“institutionalization”這個詞有多種含義：如使某事物變成或融入一種institution（建制），將某人收容在一社會福利機構，使某人習慣于某一機構（如收容所）的生活等等。但是，從社會制序的理論分析的角度，我們只是取其中將一種事態、一種情形、一種行事方式變成一種約定俗成的規則到正式規則的轉變這樣一種社會過程此一重涵義。如果從這種涵義上來理解“制序化”，很顯然，由一種慣行方式（practice）、習慣（usage）變為一種約定俗成的東西即習俗（custom）是社會制序化的一個組成部分，作為一種自發秩序的習俗在其長時期的駐存中而“硬化為”一種慣例（convention）也是一種制序化過程。同樣，在英美普通法傳統中從慣例到先例從而到法律規則的彰顯，以及在歐洲制定法傳統中把習俗的規則即慣例用法律條規的形式明確闡明出來并賦予其強制實施的權威性也更是制序化過程的重要步驟，而且是最重要的一步。由此來理解，在社會制序內部的每一個階段的轉化與過渡——即從習慣到習俗、從習俗到慣例、從慣例到法律——都是社會制序化的一部分。

在對“憲制化”和“制序化”這兩個概念進行了上述厘定和界說之后，讓我們再來探討和辨析這兩個概念之間的相互關系。從上面的分析中我們已經知道，社會、社群或組織、機構內部的“constitutionalization”身就是一個語義寬泛的概念。它既涵指從慣例的規則向法律規則的轉化與過渡（如在英美普通法傳統中從慣例到先例從而到法律規則的彰顯，以及在歐洲制定法傳統中把習俗的規則用法律條規的形式明確闡明出來并賦予其強制實施的權威性），又包括各種法律、法規、條例（laws, codes, legislation）的制定 (codification)，立法 ( legislation)和合法化 (legalization )，在微觀層面上它包括組織、機構、團體、協會、clubs、學社、政黨、以及社群內部的各種具體的規章制度（rules and regulations ）的制訂及其實施機制的形成。但是，不管這個詞所涵指的對象性有多廣，我們總是可以把它視作為社會的制序化的一個組成部分。這亦即是說，制序化總是涵蓋憲制化，而憲制化只是制序化內部的一個組成部分或者說一個階段。

有了上述這種理解，我們就能在這里比較清楚地辨析憲制化與制序化這兩個概念的各自規定性以及二者之間的相互關系了。借用胡塞爾（Husser，1938）和維特根斯坦（Wittgenstein，1967）術語，我們可以說，人類“生活世界”中社會實存中的任何“生活形式”的型構、演化以及從一種形式向另一種形式的過渡與轉變均是制序化。而只有其中從非正式約束向正式規則的轉化與過渡、尤其是用書寫語言“寫定”下來這些規則從而使之成為一種法律規則或正式約束的過程與實踐，我們才把它視為制度化或憲制化。

但是，這里必須說明，盡管從微觀的一個組織單元到一個社群、一個社區甚至一個整體社會內部的正式規則的確立、確定和制定以及這種規則的強制實施機制的形成均可謂之為制度化或憲制化，然而，就一個社會整體來說，只有當其內部的種種法律規則已形成了一個體系以致達到一種“the rule by law（依法而治）”的狀態并最終進入“the rule of law（法的統治即‘法治’）”的階段，我們方能說這是一個憲制化社會（constitutionalized society）。我們這樣說，有兩重意思：

第一，不管在任何一種法系中——即不管是在英美普通法這種判例法系中，在歐洲大陸法這種制定法傳統中，在伊斯蘭法、印度法這類宗教法系中，或者在中華法系這種倫理型法系中，任何法律本身都是由一套正式約束規則所構成的。但是，一個完備的法律制度（在英文文獻中有的學者用legal system，有的用legal institution，在Shils 和Rherstein從韋伯的《經濟與社會》的手稿中所編譯出的韋伯的《論經濟與社會中的法律》的英譯本中，他們則使用“order system of law”（參 Weber， 1954，p. 13））則是由諸多法律、法規、條例所構架起來的一整套規則的規制與規約體系。換句話說，單個法律、法規的制定、頒布、編撰和型構還并不必然意味著在一個社會中就有一套完整且系統化的法律體系（這顯然是不言而喻的），因之，也不能僅根據在某個社會中有某些法律存在（事實上任何文明社會中都或多或少地有些法律存在 ）這一事實就認為該社會已達到了憲制化階段。

第二，盡管在任何社會中的單項或多項法律的頒布與存在并不一定就能使整個社會“依法而治”從而達致“法治”，但任何法律的制定本身均是一個社會內部在某個方維上社會制序的憲制化過程。但是，從第一重意思中我們已經知道，只有當一個社會的經濟運行、政治進程以及其他諸社會領域均有了系統的法律調整規則從而達到了哈耶克（Hayek，1973）和Berman（1983，p.215）所說的“法治國”的狀態時，我們才可以認為這個社會有了憲制化的社會制序，或者反過來說實現了社會制序的憲制化。為了較精確地把握人類社會經濟制序的憲制化階段的主要社會特征，我們不妨在這里引介和參考 Berman （1983，pp. 7-11）在《法律與革命》一書中所提到的西方法律傳統的十個特征。從這個十個特征中，我們可以進一步判斷，在憲制化的社會或經濟體系中，必定有以下四個特征：（1）法律是相對自治的；（2）法律變成了專業的法律專家、立法者 、法官、律師和法律學者的事情；（3）法律制度被概念化并達到了某種程度的系統化；（4）法律的學問變成了一種超越法律的因素。根據Berman（1983）的這一思想，我們有理由認為，在已憲制化的社會中，法律本身不再是主權者進行經濟和政治統治的工具，而是已經變成了其社會基本結構的一個組成部分。

為了進一步理解憲制化本身的含義以及憲制化與制序化的關系，我們不妨拿民國之前數千年沿革下來傳統中國社會與歐美近現代社會進行一下比較。一般認為，傳統中國社會是一個倫理社會，或者說一個禮俗社會。這種判斷的主要依據是，自西周以來兩、三千年的歷史長河中，調節傳統中國社會秩序運作的，主要不是法律，而是禮儀。而傳統中國文化中的“禮”，顯然就是一種習俗的規則，一種有主要由倫理所支撐的亞于法律這種剛性的規則約束體系的一種社會制序（social institution）?！抖Y記?樂記》說：“禮者，天地之序也?！薄抖Y記?樂運》中則說：“夫禮，先王以承天之道，以治人之情?！鄙踔吝B目前所知的中國最早成文法的主持制定者、春秋時期鄭國宰相子產亦有云：“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也。天地之經，而民則行之”（《左傳?昭公二十五年》。 由此看來，傳統中國社會以及中國古代思想家們所理解的“禮”，既是一種“秩序（order）”，也是一種規則，一種總括習俗、慣行方式和禮儀的“制序”，即它是一種“social institution”（恐怕無人能懷疑和否定這一點）。然而，盡管，中華文明中的“禮”的概念寓意寬泛，但很顯然它還畢竟不是社會制序中的法律制度，而只能說它是一種由主要由倫理所支撐的并帶有濃厚的歷史傳統印記的習俗和慣例的秩序、規則與約束機制。

由于傳統中國社會數千年來基本上是以儒家學說中的核心概念之一“禮”來治家、治國、治政、治社會，因此可以說傳統中國社會靜滯于這種“禮治”而沒有向“法治”前進和過渡。這一方面與英美近現代社會中通過普通法的機制完成從人們生活世界中的種種習俗和慣例向正式法律制度的“自然”轉化有所不同，另一方面也與歐美大陸諸社會中通過立法的程序和形式將人們社會生活中的習俗與慣例用制定法的形式確認和肯定下來從而建構出剛性的法律制度也有很大差別。因此，從社會制序的理論分析的視角來看，傳統中國社會并不是一種憲制化社會，而只是一個禮俗社會。

當然，無可置否，從公元前536年鄭國子產在銅鼎上鑄《刑法》開始，在傳統中國社會中就開始產生了種種成文法典。但是，數千年以來，中華法系的實體是刑法，而民法體系基本上在傳統中國社會中一直未能型構出來。即使是刑法，在傳統中國社會中也只是統治階級進行“禮治”的一種補充和輔助工具，因而法律制度并沒有像 Berman （1983）所理解的從羅馬時期以降的西方社會那樣成為傳統中國社會基本結構的一個組成部分。之所以出現這一社會結果，部分原因是源自中國傳統文化的主流意識中的“天人合一”的人文哲學思想。因為，從這一哲學理念出發，傳統中國的主流知識分子以及歷代朝廷的主權者一般均無意識地將法律看作是對于由個人行為所違背倫理規范或社會禮儀以至由于暴力行為而引起的社會秩序紊亂的一種補救手段。傳統中國文化的主流意識一般認為，“法律本身就是對社會秩序的破壞”，并且還進一步認為，“對社會秩序的破壞，就是對宇宙秩序的破壞”。因為，按照儒家“天人合一”的認識，“人類生活的社會環境與自然環境是一個不可分割的統一體”（Bodde & Morris, 1973, p. 43）。從這一點我們也可以進一步體悟出，在傳統中國文化中就有一種抵制從習俗、慣例到法律制度過渡與轉化的內在力量。

傳統華夏文化中的這種價值取向的一個自然結果是，在傳統中國這種禮俗社會中，即使有法律（如前所述主要是刑法），中華帝國的法律的主要功能也只是維護道德秩序和自然禮儀秩序的一種補救手段。 并且，在以刑法為主體的倫理型中華法系中 ，由于缺失成型的民法體系，政府在司法與行政合一的社會體制中要么對對民事行為（如契約行為、侵權行為）的處理沒有任何規定，要么用刑法對民事糾紛（如產權，繼承、婚姻中的糾紛）加以調整。保護個人或團體的利益（尤其是經濟利益）免受他人或團體的侵害，并不是傳統中國社會的法律主要任務。當民眾的利益受到皇帝和各級政府的官吏損害時，法律則根本不予保護。因為，皇帝和各級政府的官吏的敕令和命狀就一般被人們視作為“法律”。正是因為這一點，Bodde 和Morris（1973，p. 4）獨具慧眼地辨識出，在傳統中國社會，“正式的法律總是以垂直方式發生作用 —— 由國家指向個人，而不是以水平方式在個體之間發生作用?！边@顯然就與以民法為主體的羅馬法系以至歐洲大陸法系 和以調整市場交換關系為主的英美普通法系有著根本性的差別，——這即是說，中華法系不是像羅馬法和普通法那樣主要在水平層面上調節人與人之間的相互關系。另外，由于中華法系又不具備伊斯蘭法系、印度法系、羅馬法系以及英美普通法系那樣的宗教超驗之維， 這又為傳統中國社會中以“禮治”為表層形式的“人治”留下了充分的空間。 具體來說，由于在傳統中國社會的主流意識以及民眾的一般認識中并沒有一個超驗的至高無上者作為一切法律和公義的最終淵源，任何法律也就自然被理解為人的意志建構的結果了。并且，在傳統中國社會中，人們一般相信，法律不會比創造和執行法律的人更好。因而，儒家所主張的主權者個人的道德修養（內圣外王）及其禮治和德治就成了傳統中國社會中理想制序之“基設（postulate）”性的東西了。而這一信念又恰恰構成了歷代統治者遵從儒家的的教誨與箴規以德為政的緣由。由于“禮”的作用機制在于教化誘導，“依禮而治（the rule by rites）”而不是“依法而治（the rule by law）”自然就成了以德為政的歷代統治者的施政導向選擇。從這一認識出發，在傳統中國社會的主流文化意識中似乎有這樣一種樂觀的信念：只要以禮為基礎所建立的政府在履行自己的職能上“依禮而治”、“以德為政”，就能使整個社會達致一種國泰民安的和諧社會制序。加之，由于禮是不成文的，每當有特殊的違禮的情況發生，則可以通過對禮的靈活解釋來解決種種現實問題。 由于彌漫于整個傳統中國社會和傳統華夏文化中強烈的泛道德傾向，道德與法律著某些方面可以說融鑄于一了。正是因為這一點，梁治平（1997，頁293）發現，在傳統中國的倫理化法律和司法過程中，“除了引圣人語錄、道德故事之外，古人斷案更大量地使用義、禮、天理、人情一類的字眼，這些也都是判案的依據，其效率不輸于正典的法條，甚至較它們更高?！币虼?，在傳統中國社會中這種以禮釋法，以義判案的社會實踐，導致了中國數千年來就沒有形成我們現在所理解的法律憲制化的社會制序。這也亦即是說，由于彌漫于整個傳統中國社會和傳統華夏文化中的強烈的泛道德傾向，中國數千年來沿存下來一個穩固的禮俗社會，或者說靜滯于一個禮俗社會而沒有也無能自身完成向一個現代的法律憲制化社會過渡。僅從這一研究視角，我們也可以理解為什么傳統中國社會制序安排本身是不可能在近現代自發地型構和擴展出一個憲制化的市場經濟體制來的傳統文化原因了。

另外值得一點注意的是，在這種超穩定的泛倫理化的禮治社會中，傳統中國社會在制序化的進程中經歷了一種與歐美社會不同的反向制序化過程。具體來說，與歐美近現代社會中從習俗到慣例、從慣例的法律制度這一內在的社會發展演化行程相迥異，在傳統中國社會中實際上發生了一個用禮俗（一部分源自中國古代的習俗與慣例，一部分源自圣哲尤其是儒家的說教與箴規）“改造”或者說“擠占”由主權者所制定出來的本來就為數不多的法律（刑法）的過程。前一個過程是內在于社會交往、尤其是經濟運行和市場發育過程中的自發社會秩序的擴展以及向憲制化的演化，而后者則是把文化觀念、道德倫理、意識形態向法律體系的浸透、注入和改造。這就是一些法學家所說的中國傳統法律的倫理化和禮教化。而一俟禮教的精神和原則貫徹到了法律中，成了立法和司法的指導思想和精神底蘊，儒家倫理中的禮儀精神就浸透進了傳統中國社會的具體的法律制度和原則，這也就是所謂的中國傳統法律的倫理化（參張中秋，1991）和中國社會制序的禮教化。
概言之，由于傳統中國文化中的主流意識（看）重禮治、輕（視）法制，并以明顯的敵意來看待法律（即不僅把法律視作為對人類道德的背叛，而且把它視作為對宇宙秩序的破壞 ），在傳統中國文化中的就有一種敵視法制的潛隱意結。也正是由于傳統中國社會中的人們的這種潛隱意結，在沿存達數千年之久的中華帝國社會中以及與之相配套的傳統文化內就有一種反社會經濟秩序之（法律）憲制化的力量，有一種使傳統中國的禮俗社會在同一層面上自我復制和“內卷”（involution）的自我維系“張力”（strains）。應該說，這是中國到近現代無力靠自身內在力量和內在社會機制實現社會的憲制化從而自發地型構出“人之合作的擴展秩序”的主要原因之一。

然而，這里應該指出的是，在傳統中國的這種前憲制化的禮俗社會或者說這種慣例經濟中，由于整個社會的交往活動主要靠倫理規則或者說禮俗來調節人際關系，即注重個人修身和道德自律，從社會制序的經濟分析的研究視角來看，這種制序安排自然會從社會整體上節省交易費用。另一方面，我們則可直觀地意識到，由于在歐美近現代社會以來所形成和擴展開來的憲制化經濟中，人們社會交往尤其是經濟交易活動主要由法律規則所規制。因此，歐美近現代社會制序的運作顯然需要很高的交易費用來支撐。 正是因為這一點，如果不對社會經濟現象進行深層次的思考，一些論者（包括筆者自己在前些年 —— 參李維森，1997）往往會認為東方的這種重禮俗調控和道德自律的前憲制化社會和歐美近現代的依法而治的憲制化的法理社會在經濟運作上各有長短優劣。然而，如果做進一步的思考，即不僅僅只是考慮整個社會內部交易費用水平的高低，而是綜合考慮法律制度和交易費用與經濟運行尤其與市場交往的內在關系，我們就會發現許多意想不到的結果，并可由此進一步理解社會制序內部法律規則體系的經濟意義。要弄清這一點，關鍵還在于我們應該不僅僅把法律制度（這里是指以私法為主體的羅馬法、英美普通法、歐洲大陸制定法，而不指倫理型的并以刑法為主體的中華法系、以及宗教型的印度法系和伊斯蘭法系）視作為一種人們社會交往和經濟運行“規制機制（regulating mechanism）”，而且也應該把它看成是一種“激勵機制（incentive mechanism）”。因為，以私法為主體的羅馬法系、英美普通法系、以及歐洲大陸的以民法為主體的制定法體系的運作（尤其是后兩者在近現代市場經濟體系中的運作），固然需要大量的交易費用（主要是法律使用和和司法程序的運作費用）。但是，這些歐美法律制度中財產法、契約法、侵權法、商法、民法等等卻提供了一種人們交往和經濟運行的剛性制度框架，而這種制度框架的主要功用在于規約、規制和調整人們的經濟行為和市場交易活動，保護當事人的經濟權益，從而激勵人們去有規則地追求自己的利益和私人財富的增殖。因之，這種剛性的制度框架無疑會促進人們增加其商品交換和市場交易，從而從整個社會范圍內極大地增進了“Kaldor-Hicks 效率”。而我們又可以把這種由于法律制度框架的存在所激勵出來的這種Kaldor-Hicks 效率總稱為“制度效率” 。

如果既把由財產法、契約法、侵權法等等法律體系所構成的法律制度視作為一種規約機制，又把它理解為一種激勵機制，再有制度效率這一概念，我們就可以從交易費用之節約與制度效率的相關關系的理論進路來評估憲制化本身的社會意義來了。而要理解這一點，關鍵還在于能夠理解在作為制度安排選擇的機會成本的交易費用與制度安排本身產生的激勵所引致的經濟增長或者說制度效率之間的正相關關系。從憲制化經濟來說，雖然憲制化本身（這里指調節經濟尤其是市場運行的財產法、契約法、侵權法以及種種商法、民法等等法律體系的型構和制定）需要一定的制度成本即交易費用，維護這些法律制度的運作和實施這些法律規則也無時無處不引致新的交易費用，因而在這種憲制化的經濟制序中其交易費用從整體上來說要比一種慣例經濟（譬如傳統中國的禮俗社會）的運作所需要的交易費用要高得多，但是，在后一種社會中，交易費用的節省并不意味著對整個社會來說就是一種福祉。因為，具有高交易費用的憲制化社會卻通過其內部的法律規則的體系化、交往行為的規范化以及經濟運行的憲制化而比有著低交易費用的禮俗社會對人們的經濟與交換活動從而對經濟的增長產生出更強大的社會激勵。也就是說，正是通過這種體系化、憲制化的法律規則和完善的司法程序，使得個人財富存量的積累以及獲取財富積累的工商事業得到了剛性的法律保護，從而使人們有更大的激勵去從事生產、交換和交易活動。更抽象一點說，憲制化的法律規則把人們對個人利益的追求納入到一種有規則體系所構成的制度框架之中，而這種制度框架本身又反過來激勵著人們更積極地去從事追求更多個人利益的經濟活動。這自然會在社會整體的微觀和宏觀層面上全面推動整個社會的經濟增長，并從而實現社會內部所潛在著的Kaldor-Hicks 效率，并進一步創造出潛存這種Kaldor-Hicks 效率的社會格局與境勢。由此，我們認為，沒有近現代西方社會的憲制化的法律體系，就沒有近現代歐美社會的市場經濟體系，也就沒有社會學家們所理解的西方世界的“現代化”。其實，這一點也早就為韋伯所獨具慧眼地洞察出來。譬如， 在《經濟與社會》的手稿中，韋伯（Weber，1954，pp.304-305）說：“對那些對商品市場感興趣的人一般來說，法律的合理化（rationalization）和體系化（systematization），尤其是法律程序的運作中不斷增加的可估計性（increasing calculability），…… 構成了對那些旨在尋求穩定的、且沒有法律保障就不能運作的經濟企業——特別是那些資本主義企業——存在的最重要的條件之一。交易的特殊形式和特殊程序（像票據交換和迅速清帳的特殊程序）滿足了這種對法律強制保障下的純正式的確定性的需要?！?反過來說，在一種禮俗社會或者說慣例經濟中，由于還未能形成一套剛性的法律體系和司法機構以及其社會實施機制來規制和保護人們的交換、交易和交往活動及其內在其中的當事者的個人權益，這自然會大大節省社會總體的交易費用。但是，恰恰其中卻因為沒有嚴格的、剛性的法律制度框架來明確界定市場交易中的當事人的權益，以規制和規約人們的交易活動，并保護私人財富的積累和增長，致使這種社會制序安排本身產生不出對人們從事工商活動較強的社會激勵來。諾思在1987年發表的那篇學術份量極重且有許多重大理論創建的文章中曾非常明確地洞察出來這一點。 諾思（North，1987，p. 427）認為，由于在東方的傳統禮俗社會和其它一些不發達社會“集市經濟（the bazaar economies）”中，“產權的不穩定的，激勵倒錯（perverse incentives）（即對從事生產的投資缺乏激勵），以及無法加以強制保護（enforce），可以從其不能生發出金融、信用、銀行、銷售和保險的種種制度這一點上體現出來?！逼鋵?，這一點也早就為英國著名經濟學家，1972年諾貝爾經濟學獎得主之一John Hicks所辨析出來。譬如，在其著名的《經濟史理論》中，Hicks（1969，中譯本，頁33）說：“商人對他所經營的東西必須擁有財產權；他對那些財產的權利必須是可以證明的。當他出售一件物品時，他必須能夠使買主確信，這物品是他的，準備出售的；如果他遭到懷疑，他必須能夠證明他對它擁有財產權。這在習俗制度下不完全能行的通。在習俗社會看來，對于連自己都不明白有何用途的東西他能有什么權利呢？”從這一思路出發，Hicks（1969，中譯本，頁35）換認為，“商業經濟要達到繁榮，就必須確立、至少在某種程度上確立對財產的保護和對合同的保護。對這兩方面的保護都不是傳統社會所提供的?！睆腍icks的這些話中，我們現在葉可以解讀出來這樣一個意思：在習俗與慣例社會中是難能實現其社會內部所潛存的Kaldor-Hicks 效率的。

最后，在對社會制序中憲制化問題進行了抽象的理論探索、歷史考察及其經濟意義的分析之后，讓我們回到當代中國社會的現實格局中來。如上所述，由于彌漫于整個傳統中國社會和傳統華夏文化中的強烈的泛道德傾向，倫理化的中華法系在中國歷代封建王朝以至到晚清帝國時期一直未能完成其憲制化進程。這也意味著從整體上來說傳統中國社會一直未能實現其社會運作的憲制化 。在辛亥革命之后，由于近現代中國社會內部的軍閥混爭，外敵入侵和頻繁內戰，中國社會制序的憲制化進程也一直未能在戰爭的間隙中進展多少。并且，就近、現代中國法律的形式或內容而言，從中國晚清時期制定的刑律、商律、民律、刑事訴訟律、乃至清廷頒布《欽定憲法大綱》，繼而民國的立憲以及所謂“民國六法”的制定和頒行，到1949年中華人民共和國建國后的法制建構，主要是吸取了日本、德國乃至法國的制定法法律制度和法律精神（參韋慶遠，1989；鄭秦，1998，第九、第十章；張乃根，1996，頁25-28）。加之，中華人民共和國建國之后，中國又從（前）蘇聯移植進來一整套發端于法國建構理性主義和大革命精神的行政控制經濟體制。在這種社會體制之中，傳統中國社會的禮治、德治和人治的精神又以現代意識形態的形式承傳下來，并與從（前）蘇聯引進并植入的行政控制經濟體制一起進行整合，從而產生了一種二者互相維系，互補共生社會經濟制序。結果，直到二十世紀八十年代初，中國社會的憲制化進程實際上被“斷裂掉”了。自八十年代之后，中國的政治企業家們以及中國的知識分子和其他各階層的人士才逐步意識到“依法而治”以臻于“法治”的重要性。因此，從二十世紀八十年代之后，中國的法制建設才開始有了長足的進步。

然而，由于中國近代、現代、當代的法制建設的進路一直是靠植入、引進并承傳了歐洲大陸法系的傳統尤其是德、法、日等法典化的國家的法律精神和司法制度（如憲法、商法、公司法等等，參張乃根1996，頁25-28）而來，并且當今中國的法制建設仍然是沿著歐洲大陸建構主義的方向繼續往前推進（這自然有其歷史、文化、意識形態的因襲和制序變遷中的路徑依賴等原因），在當今中國的社會制序安排中，像英美普通法那樣的內生于市場過程中的規則體系并沒有被植入以致生長和擴展的社會氛圍。 因此，未來中國的法制建設和整個社會制序憲制化進程將是怎樣的？換句話說，由中國數千年所沿存下來的帶有獨特人治精神和泛倫理化的中華法系的皇權專制的禮俗社會與中國近代以來沿著日本、德國和法國的制定法傳統而進行的法制建設的整合而形成的目前這種奇特的社會制序結構對未來中國社會的憲制化過程意味著什么？這顯然是值得深思和探究的一個極其重要的問題。