秋風
誰的改革？
從1978年算起，中國的轉軌已持續了整整三十年。這期間，社會、經濟、政治等領域發生了相當大的變化，民眾的自由在擴大，權利保障得到改進，財富也程度不等地有所增加。那么，過去三十年的變革是如何發生的？其動力來自何處？
很多人通常把這個變革過程概括為“自上而下的”改革。從語義學上說，選用“改革”一詞本身就隱含了自上而下的含義。秉持這樣的歷史解釋，面對迄今依然沒有解決的制度轉型的難題，這些人士也習慣性地對著政府呼吁深化改革。
如此呼吁，或許并沒有完全瞄準合適的對象。過去所發生的變革并不完全是自上而下進行的。反過來說也許更為準確：絕大多數變革不是從天上掉下來的，而是從地上艱難地生長出來的。
有很多人對過去二三十年中國社會變革的成就十分自豪，甚至有點過分自豪。但仔細分析或可發現，人們之所以覺得今天的中國十分美好，其實主要是因為過去太糟糕了。上世紀七十年代末之所以啟動改革，原因正在于此。當時的標準說法是，“國民經濟到了瀕臨崩潰的邊緣”。
普通民眾深切感受到舊體制之禍，追求自由、權利和幸福的本能，驅使他們回避或者突破舊制度的不合理限制。其實，上世紀六十年代以來，不斷有農民私自冒險實施承包制、分配自留地，城市民眾自發經商的沖動也始終未能完全壓制，“黑市”在所有城市一直都存在?？赡苷沁@些非法的市場因素的存在，才讓那套正規體制不至于立刻崩潰。
民眾追求私人產權、市場機制的這些努力被形容為“自發因素”。這倒是一個很恰當的概括。民眾的努力確實是自發的，它是人性的一種自然呈現。到七十年代末，政治情勢發生變化，舊體制終于陷入嚴重的危機，政府放松控制。一直被壓制的民眾自發變革，蔚然成為一種潮流。
考察過去三十年間種種改革措施就可以發現，獲得成功的所有改革措施，最初都始于民眾的自發努力。民眾是天然的變革者，盡管他們自己往往不能意識到自己個人努力的廣泛經濟、政治與社會后果。
民眾是“立憲企業家”
從這個意義上說，民眾就是改革的立法者，甚至可以說是這個時代的立憲者。
歷史上各式各樣的變革，大概可以歸入兩類：深思熟慮型和隨機應變型，或者說變法型與實用主義型。如果政府和人民十分尊重法律，那變革通常會且必然會采取變法型進路。也即，整個社會通過某種公共辯論程序，對現有法律及其所構成的制度、乃至其背后的原則進行反思，對變革的方向、乃至具體方案達成共識，制定出新的法律，然后再按部就班地實施變革措施。法治國家當然多采取這種變革進路，美國的新政就屬于這一類型。
當代中國人卻沒有這種對傳統或法律的信念，所以，中國的改革采取了摸著石頭過河的實用主義進路。為什么會采取這一進路？主要原因是，舊制度是依據一整套的意識形態人為建構起來的，因此，甚至連產權制度、企業制度、企業的經營方式，也會變成一個憲法問題——而在基于自發秩序的法治國家，這是不可想象的。因此，關于產權、關于企業制度、經營方式、關于人的身份、人員流動等方面的細節性規則、制度的細微變化，都立刻涉及整個意識形態。這樣的意識形態又與利益配置、人事結構緊密地捆綁在一起，因而，無法設想能夠自上而下地通過變法進行深思熟慮的變革。
中國變革的基本模式因此就確定了：民眾及基層政府自發地突破舊體制，試驗一些新的替代性制度，再由政府予以認可，變成政策，進而變成法律，甚至憲法。當年小崗村農民決定把土地包產到戶，實際上突破了原來憲法中關于農村土地產權和經營模式的規則，而確立了新的憲法規則。
民眾這樣做，直接的目的是為了改善自己的境遇，但他們的做法產生了制度變革的意義。這樣自發地突破舊規則、恢復原有的合理規則或者創造新規則的民眾，就是“規則企業家”，或者說是 “立憲企業家”（constitutionalentrepreneur）。在他們自發地追求自己的自由和利益的行為中，蘊涵著新規則、甚至新的憲法規則。
或許應當強調的是，中國漸進改革模式本身就已經隱含地賦予了民眾、企業、基層政府以某種程度上的“立憲”的權利。明智的執政者、各級政府官員意識到改革的必要性，但又意識到，自上發動改革的可能性不大。于是，變革的希望就是民眾的推動、民眾的創新。所謂“摸著石頭過河”，可能更多是容許民眾摸著石頭過河；當年鄧公提出“不爭論”，也是試圖約束理論家們，讓他們不要對民眾的自發創新活動橫加指責和壓制。
如果說有所謂的 “改革共識”的話，這可能是共識的核心——政府讓民眾來承擔創新的成本；反過來說，民眾也就享有了按照自己對于自由的理解廢棄舊規則、發現和創造新規則的權利。這當然不是法律上的權利，而是基于改革共識的一種隱含的政治性權利。而執政者是否明智的主要判斷指標就是看其是否承認民眾的這種權利。同樣，民眾能否較為順利地行使這種規則創新權利，也就是改革能否有所進展的決定因素。
“創新性違法”推動轉軌
當然，這樣的變革模式就注定了民眾為增加自己利益而自發創新的努力，必然與法律、政策發生沖突。不要說民眾的自發創新是違法的，即便政府為了推廣這些做法而制定的政策，通常也是在原有法律尚未廢止的時候出臺的。改革采取的進路通常是政策先行，待政策的效果穩定下來之后，再以制定法律、修訂憲法的形式予以固定。
這是改革時代的法律所面臨的根本悖論，正是這一點，讓很多信守法條主義的法學教授及律師倍感困擾。在九十年代中期之前，社會尚未樹立起法治的理念，人們普遍從政治的角度考慮法律。隨著法律逐漸完善，有些人開始成為法條主義者，在他們看來，民眾超越法律進行規則創新的活動是不可容忍的。否則，人人隨意違法，哪有法治可言？
確實，守法是社會維持基本秩序的前提。但是，民眾守法的前提卻是，法律本身是真正的法律，而不是隨意的命令。值得人們信守的法律，必須是正當的，合乎人們的正義感，而不能直接損害、剝奪人們的基本自由與財產，不與人們對鄰居、對社會、對國家的看法相悖。
顯然，并不是所有法律都能做到這一點，以計劃體制為基礎的舊的法律體系，顯然做不到這一點。
但是，這種“違法”與欺詐、盜竊、搶劫等等違法行為，在性質上全然不同。法律與正當是兩個不同的概念，違反法律與違反正當在性質上也大不相同。某些法律規定只是為了一時的政治或經濟需要而相當隨意地確定的，不具有堅實的自然法與理性根基。也因此，它們是可以隨著情勢之變化而隨時改變的。于是，違反那些法律規定，或許在政治上有巨大風險，但其性質終究不過類似于違反交通規則，往往并無道德上的過錯。
即便是在法律似乎已經相當完善的今天，也依然如此。中國仍然處于轉型過程中，一方面已經確立民主、法治、市場、自治等目標，且已多少體現在憲法及部分法律中。但另一方面，舊體制之手仍然束縛著新的社會格局，法律體系中仍然保留了很多體現權力控制的條款，它們經常表現為法律中的限制性條款：憲法或者別的法律已經授予民眾某種權利，但同時卻有另外一些條款限制、甚至從根本上取消這種權利。但是，這種限制性條款是不合理的，從長遠來看必然是要被廢除的。
在這樣的法律狀態下，斷言某個東西不合法，很多時候是拿不合理的規則作為判斷的尺度。而據此作出的判斷，其實往往有悖于事物之自然與正義的要求。此時，純粹的法條主義是短視的。站在制度轉型的政治角度看，民眾某種普遍的活動如果被宣告為不合法，反而值得政府、社會、學界認真而審慎地對待。人們需要對政府所依據的規則的正當性、合理性進行反思，透過這種反思，社會有可能達成改革的共識，促使政府改變原來不合理的規則，通過立法、決策等程序，把民眾創新的新規則變成法律、政策。如果沒有這種反思，那民眾創新的規則就沒有機會變成法律，也就沒有改革可言。
明智是政府的美德
話說回來，民眾自發創新規則的努力最終能否帶來預期的后果，與政府有極大關系。民眾固然是制度變革的主體，經常以“違法”的形式創造著新規則。不過，這些規則在其剛被創造之初，終究是非法的。要讓新規則在相對寬松的制度環境中生長，逐漸替代舊規則，變成正規的法律，進而編織出新制度，實現新舊制度相對平穩的轉軌，需要另一個推動制度轉型的要素：各級政府官員尤其是治國者的明智。這種明智可以表現在兩個方面：
第一種明智是“善意的疏忽”。這是英國賢哲柏克對治國者的告誡。也就是說，治國者知道民眾正在進行的某些嘗試，違犯現有的法律，但是，既然那么多民眾都在做違法的事情，那治國者就會反省，恐怕是制度本身出現了問題。那么，就索性不要去過問，更不要貿然地動用權力去橫加壓制。這樣的態度之所以是明智的，是因為透過民眾的自發創新努力，其實可以發現、創造新的、更合理的規則。
第二種明智是善意的回應。也就是說，假如民眾的自發努力，已經將合理的新規則呈現出來，輿論也普遍地支持民眾所創造出的新的產權形態、經濟組織形態，以及治理社區的方式等等，那么，明智的治國者就選擇在適當的時機對此予以承認，以政策、立法、修憲的途徑，將非正規的規則變成正規的規則，把民眾事實上的權利、利益，變成法律上的權利、利益，從而推動制度體系的良性演進。
將這些具有改革意愿的政府官員和治國者放到整個政治與意識形態約束框架中看，他們也是具有創新精神的“立憲企業家”。成功的規則體系變革過程必然呈現為一個 “多中心立憲秩序”：一方面，民眾分享了立憲的權利，并在人們也想象不到的方向上進行創新。另一方面，政府官員及治國者也明智地容許民眾進行規則創新，并及時地將其成文化、系統化。上下兩層立憲企業家的配合，乃是社會大變革得以有序進展的基本動力。
當然，要求政府官員和治國者做到明智，首先需要他們能夠清醒地意識到，自己所執行的法律、政策是不完美的，甚至或許從根本上就是錯誤的。只有這樣，官員和治國安民者才有可能善意地疏忽民眾的創新性違法活動，從普遍的違法現象中辨識民眾創新的規則。
其次，政府官員和治國者需要意識到，就事物的性質而言，具有可操作性的改革方案是不可能由一個頭腦集中地設計出來的。因為，舊規則不合理的觀感很容易從外部得出，但社會究竟需要什么樣的新規則，卻是一種內嵌于具體時空、具體情境中的知識，只有身在其中的民眾清楚。許多大張旗鼓地進行的改革最終失敗，通常是因為改革者具有致命的自負，其改革措施與現實缺乏有機關聯。相反，民眾自發創新規則的活動，解決了改革方案設計的知識難題，明智而具有改革意愿的政府官員和治國者所要做的，是將這些零散的規則收集起來，發現其普遍性。
當然，明智也要求政府官員和治國者真正地以公共利益為施政的惟一目標。雖然民眾進行的很多規則創新，很可能會多多少少地要求限制政府的權力，擴大市場、社會的自由，而且從短期看，這些努力也會減少圍繞權力而形成的利益群體的利益，限制其特權——對于不明智的掌握權力者來說，這或許會構成一個較難的選擇——但從長遠來說，這會使社會治理秩序趨于合理，從而增加政府的正當性。而這才是掌握權力者的長遠利益所在。
